De Europese Unie controleert nu subsidies uit niet-EU-landen: de FSR-verordening is van kracht

Tegelijkertijd is Verordening (EU) 2022/2560 van 14 december 2022 betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (de "Verordening", PB 23 december 2022) in twee fasen in werking getreden:

• Sinds 12 juli 2023 heeft de Europese Commissie de bevoegdheid om op eigen initiatief onderzoek te doen naar transacties die hebben plaatsgevonden en mogelijk binnen het toepassingsgebied van de verordening vallen;

• Sinds 12 oktober 2023 zijn de kennisgevings- of aangifteverplichtingen in het kader van (i) "concentraties" (artikel 21 van de verordening) en (ii) aanbestedingsprocedures (artikel 29 van de verordening) van kracht.

De Verordening is van cruciaal belang voor alle beoefenaars van M&A, aangezien de term "concentraties" zowel gedeeltelijke of volledige overnames als het opzetten van joint ventures omvat.

We bekijken eerst de oorsprong en bestaansreden van het nieuwe stelsel, en vervolgens zullen we een aantal definities belichten, de ins en outs ervan kort uitleggen en een aantal mogelijke gevolgen schetsen.

1.   Oorsprong en ratio legis

De opmerking van de Europese wetgever is tweeledig (overwegingen 1 en 6 van de Verordening):

• De Unie heeft al een stelsel van staatssteuntoezicht, dat voorkomt dat lidstaten staatssteun toekennen die de mededinging op de interne markt onrechtmatig verstoort;

• Er is echter geen EU-instrument om de verstoringen door buitenlandse subsidies aan te pakken.

De Verordening heeft dan ook voornamelijk “tot doel bij te dragen tot de goede werking van de interne markt door middel van geharmoniseerde regels om verstoringen te adresseren die direct of indirect worden veroorzaakt door buitenlandse subsidies; hierdoor moet een gelijk speelveld worden gegarandeerd" (artikel 1, §1 van de Verordening).

Ter herinnering: de Verordening is van toepassing op "concentraties" en "aanbestedingsprocedures".

2.   Definities

Zoals hierboven vermeld is de Verordening van toepassing op buitenlandse subsidies die, direct of indirect, concurrentieverstoringen op de interne markt kunnen veroorzaken.

2.1.       Buitenlandse subsidies (artikel 3 van de Verordening)

Dit is het direct of indirect verstrekken door een derde land van een financiële bijdrage waarmee een voordeel wordt verleend aan een onderneming die in de interne markt een economische activiteit uitoefent en die rechtens of feitelijk is beperkt tot één of meerdere ondernemingen of bedrijfstakken.

Het volgende wordt verstaan onder een financiële bijdrage :

a)    een overdracht van financiële middelen of verplichtingen, zoals kapitaalinjecties, subsidies, leningen, leninggaranties, fiscale stimuleringsmaatregelen, compensaties voor exploitatietekorten, compensaties voor financiële lasten opgelegd van overheidswege, kwijtschelding van schulden, schuldconversies (debt-to-equity-swaps) en schuldherschikkingen;

b)    het niet-innen van inkomsten die normaliter verschuldigd zijn, zoals belastingvrijstellingen en het verlenen van bijzondere of exclusieve rechten zonder passende vergoeding; of

c)    de levering of aankoop van goederen of diensten.

Met een derde land bedoelen we in het bijzonder een centrale overheid, alle overheidsinstanties op alle overige niveaus, evenals een buitenlandse overheidsinstantie of zelfs een private entiteit, waarvan het doen en laten aan een derde land kan worden toegerekend.

De definitie is dus bijzonder ruim.

2.2.       Verstoringen in de interne markt (artikel 4 van de Verordening)

Een verstoring in de interne markt wordt geacht te bestaan indien een buitenlandse subsidie de concurrentiepositie van een onderneming in de interne markt kan verbeteren, en die buitenlandse subsidie daardoor de concurrentie in de interne markt daadwerkelijk of potentieel ongunstig beïnvloedt.

Verschillende indicatoren moeten in aanmerking worden genomen, waaronder :

a)    het bedrag van de buitenlandse subsidie;

b)    de aard van de buitenlandse subsidie;

c)    de situatie van de onderneming, met inbegrip van de omvang ervan en de betrokken markten of sectoren;

d)    het niveau en de ontwikkeling van de economische activiteiten van de onderneming in de interne markt;

e)    het doel van en de voorwaarden verbonden aan de buitenlandse subsidie, alsook het gebruik ervan in de interne markt.

Uitzonderingen worden bijvoorbeeld gemaakt voor buitenlandse subsidies die bepaalde bedragen niet overschrijden of die bedoeld is om de schade van natuurrampen te herstellen.

3.   Regeling

De Verordening zet een drieledig systeem op:

• De afwegingstoets door de Commissie ;

• De bevoegdheid tot ambtshalve controle (ex officio) voor de Europese Commissie ;

• De mogelijkheid van voorafgaande controle en aanmeldingsvereisten van bepaalde activiteiten.

3.1.       Afwegingstoets door de Commissie (artikel 6 van het reglement van orde)

De Commissie kan op basis van de informatie die zij ontvangt, de negatieve en positieve effecten van een subsidie voor de ontwikkeling van de relevante economische activiteit die wordt gesubsidieerd op de interne markt tegen elkaar afwegen en daarbij rekening houden met andere positieve effecten van de buitenlandse subsidie, zoals positieve effecten die zich uitstrekken tot relevante beleidsdoelstellingen, met name die van de Unie.

Op basis van deze analyse kan de Commissie besluiten herstelmaatregelen op te leggen of verbintenissen te accepteren (cf. artikel 7 van de Verordening).

3.2.       De bevoegdheid tot ambtshalve toetsing (regel 9)

De Commissie kan op eigen initiatief besluiten informatie uit welke bron dan ook te onderzoeken over vermoedelijke buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren.

Deze bevoegdheid is zeer verreikend, aangezien de Commissie via een welomschreven procedure over een arsenaal aan onderzoeksmiddelen beschikt om transacties die reeds hebben plaatsgevonden en die niet onder de aanmeldingsverplichtingen vallen, vanuit elke hoek te onderzoeken en zo nodig sancties op te leggen (artikelen 10 tot en met 18 van de Verordening).

3.3.       Controlebevoegdheden en aanmeldingsvereisten met betrekking tot "concentraties" en "aanbestedingsprocedures".

In de zin van de Verordening wordt onder "concentraties" verstaan duurzame wijzigingen van zeggenschap als gevolg van fusies, gezamenlijke of individuele verwervingen of de oprichting van volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen waarbij :

• de doelonderneming/gemeenschappelijke onderneming (of een van haar dochterondernemingen) is gevestigd in de EU en in haar laatste boekjaar in de EU een totale omzet behaalt van ten minste €500 miljoen; en

• de ondernemingen (d.w.z. groepen van ondernemingen) die betrokken zijn bij de concentratie cumulatieve financiële bijdragen uit derde landen hebben ontvangen van meer dan € 50 miljoen in de drie boekjaren voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst.

Artikel 21 van de Verordening bepaalt dat "concentraties" die onder deze definitie vallen tussen de signing en de closing bij de Commissie moeten worden aangemeld.

De partijen zijn dan gebonden aan een standstill-verplichting in afwachting van het groene licht van de Commissie.

Bij niet-naleving van de regels zijn boetes en dwangsommen voorzien.

We gaan hier niet in op de details van het mechanisme dat van toepassing is op overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten, maar verwijzen hiervoor naar artikelen 27 tot en met 33 van de Verordening.

4.   Te verwachten gevolgen

Net als de BDI-controleregeling, voegt de regeling van buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren een hokje toe dat moet worden afgevinkt op de checklist van M&A-professionals. Dit houdt in dat tussen de signing en closing van de transactie moet worden nagegaan of deze binnen het toepassingsgebied van de verordening valt en, zo ja, dat de noodzakelijke kennisgevingen moeten worden gedaan.

Dit zal uiteraard invloed hebben op de timing van de transactie, gezien de termijnen in de Verordening (artikel 24) en de standstill-verplichting die bestaat totdat de transactie groen licht krijgt.

De hoogte van de drempels voor de aanmeldingsplicht kan de potentiële impact van de verordening natuurlijk relativeren. We mogen echter zeker niet voorbijgaan aan de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing die wordt toegekend aan de Europese Commissie, die over een krachtig instrument beschikt waarmee ze mogelijk veel transacties kan onderzoeken die ontsnappen aan de aanmeldingsverplichtingen: niemand is dus volledig immuun.

We kunnen spelers die van plan zijn om een van de soorten activiteiten uit te voeren die onder de Verordening vallen dan ook alleen maar aanraden om tijdig na te gaan of de regeling voor buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren mogelijk van toepassing is.