Can the contractor be held responsible for any unlawful changes in public procurement during the execution?

Can the contractor be held responsible for any unlawful changes in public procurement during the execution?

For more information you can contact the author Kris Lemmens.

Kan de opdrachtnemer mee verantwoordelijk worden gesteld voor onrechtmatige wijzigingen van overheidsopdrachten tijdens de uitvoering van de opdracht?

Het Hof van Justitie heeft in een arrest van 14 mei 2020 geoordeeld dat bij de onrechtmatige wijziging van lopende overheidsopdrachten de opdrachtnemer als medeplichtige aan deze handeling kan worden beschouwd. Concreet houdt dit in dat niet enkel de aanbestedende dienst gesanctioneerd kan worden door middel van een boete, maar ook de opdrachtnemer. Desondanks dat België een dergelijk boetesysteem niet kent, staat voor derden de deur op een kier om in dit geval niet enkel een schadevergoeding van de aanbestedende overheid te vorderen, maar ook van de opdrachtnemer.

Feitenrelaas

De aanbestedende dienst BKK staat in voor de openbare vervoersdiensten in Boedapest, Hongarije. In 2013 sloot zij met opdrachtnemer T-Systems een overeenkomst over kaartjesautomaten ter waarde van 18,5 miljoen EUR. Na enkele eerdere wijzigingen aan de overeenkomst, verzocht BKK T-Systems om 4 jaar later, buiten de bepalingen van het contract, een extra softwaremodule aan de kaartjesautomaten toe te voegen ter waarde van ongeveer 8 miljoen EUR. In tegenstelling tot België maakt Hongarije gebruik van een nationaal en onafhankelijk arbitragepanel dat toezicht houdt op de wettigheid van overheidsopdrachten. Dit panel was van oordeel dat voor elke wijziging van de overeenkomst een nieuwe aanbestedingsprocedure had moeten worden georganiseerd. De partijen hadden volgens het panel de wet geschonden waardoor aan beiden een boete van ongeveer 250.000 EUR werd opgelegd.

Opdrachtnemer T-systems ging niet akkoord met deze beslissing en beargumenteerde voor de rechter in beroep dat aan haar geen boete kon worden opgelegd. Volgens haar had de aanbestedende dienst een nieuwe procedure moeten organiseren en kon ze niet verantwoordelijk worden gesteld voor het uitvoeren van de behoeften van de opdrachtgever. Naast T-systems ging BKK ook in beroep. Zij was van oordeel dat de doorgevoerde wijzigingen aan de overeenkomst geen inbreuk op de wettelijke bepalingen uitmaakten. Geconfronteerd met deze problematiek stelde de rechter in beroep drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

Deze kunnen als volgt worden samengevat:

  • Verzetten de bepalingen van het Handvest en van richtlijn 2014/24 zich tegen een nationale regeling of interpretatie van die regeling waardoor zowel aan de aanbestedende dienst als de opdrachtnemer in dit geval een inbreuk kan worden toegerekend? Dit op voorwaarde dat de wijziging van de overeenkomst aan beide partijen te wijten valt.
  • Als het antwoord op vraag 1 negatief luidt: Verzetten de bepalingen van het Handvest, richtlijn 2014/24 en andere Europese richtlijnen1 zich tegen het opleggen van een boete aan de opdrachtnemer omdat deze een openbare aanbestedingsprocedure zonder meer achterwege heeft gelaten? Ze hebben daarbij de nationale bepalingen inzake de wijziging van de opdracht geschonden.
  • Als het antwoord op beide vragen negatief is, kan dan de grootte van de boete bepaald worden louter op het bestaan van de overeenkomst tussen de partijen zonder hun bijdragen aan de wijziging van de opdracht na te gaan?

Antwoorden van het Hof van Justitie

Wat de eerste en de tweede prejudiciële vragen betreft, stelt het Hof in haar arrest C-263/19 van 14 mei 2020 dat aan zowel de aanbestedende dienst als de opdrachtnemer een boete kan worden opgelegd door een nationale instantie indien deze laatste bij de wijziging van lopende aanbestedingsovereenkomsten een inbreuk vaststelt op de regels betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten.

Wat de derde vraag betreft, antwoordt het Hof dat bij het bepalen van de grootte van de boete rekening moet worden gehouden in hoeverre de partijen hebben bijgedragen aan de onrechtmatige wijziging van de overeenkomst.

Conclusie: Rechtsgevolgen voor België?

De Belgische overheidsopdrachtenregeling maakt geen gebruik van een nationaal toezichthoudend systeem dat ook aan de opdrachtnemer boetes kan opleggen. De Rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013 bevat wel een mogelijkheid om boetes op te leggen, maar enkel ten aanzien van de aanbestedende dienst. Bijgevolg zou men kunnen veronderstellen dat dit arrest geen rechtstreekse invloed heeft op de regelgeving inzake overheidsopdrachten in België.

Dit sluit evenwel niet uit dat een toekomstige wetgeving overheidsopdrachten in België een dergelijke boetesysteem zou voorzien. Alhoewel er dienaangaande geen precedenten bekend zijn, zou de opdrachtnemer bij een onrechtmatige wijziging door de benadeelde mogelijks kunnen aangesproken worden op basis van de gemeenrechtelijke buitencontractuele grondslag (art. 1382-1383 BW), zij het dat de drie hoofdvoorwaarden (bewijs van een fout / nalatigheid, schade en een oorzakelijk verband tussen fout / nalatigheid en schade) zullen moeten worden aangetoond, hetgeen voor geen van de drie voorwaarden een gemakkelijke oefening zal zijn.

1 richtlijn 89/665 en richtlijn 92/13

Voor meer informatie kunt u terecht bij de auteur Kris Lemmens