Schijnzelfstandigheid – specifieke criteria voor de bouwsector

In het kader van de strengere aanpak van schijnzelfstandigheid voerde de wet van 25 augustus 2012 een vermoeden van arbeidsovereenkomst (en dus van schijnzelfstandigheid) in voor zover minstens vijf van negen socio-economische criteria vervuld zijn (zie onze nieuwsbrief van 3 december 2013). Dit (weerlegbaar) vermoeden is in werking getreden op 1 januari 2013 en is voorlopig slechts van toepassing in vier sectoren: de bouwsector, de schoonmaaksector, de bewakingssector en de transportsector. De wet voorzag daarbij dat de negen socio-economische criteria bij Koninklijk Besluit aangevuld of vervangen kunnen worden door andere criteria. Op 25 juni 2013 werden in die zin de vervangende criteria voor de bouwsector gepubliceerd. Deze vervangende criteria zijn niet alleen van toepassing op het paritair comité voor het bouwbedrijf, maar op alle werken in onroerende staat zoals bepaald in de BTW wetgeving. Vooreerst wordt de term "onderneming" voor de bouwsector strikter geïnterpreteerd, in die zin dat de socio-economische criteria onderzocht moeten worden op het vlak van "de onderneming die de werken uitvoert of de onderneming die de werken uitvoert en waarin de persoon die de werken uitvoert aandelen bezit". Wanneer een zelfstandige vloerder met zijn BVBA werken uitvoert in onderaanneming van een andere vennootschap, dan zullen de criteria bijgevolg toegepast moeten worden op de BVBA van de vloerder en niet op deze andere vennootschap. Verder worden de wettelijke socio-economische criteria volledig vervangen door de volgende criteria:

1. ontstentenis, in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, van enig financieel of economisch risico, zoals dit onder meer het geval is:
   • bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen, of,
   • bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en de verliezen van de onderneming, of,
   • bij ontstentenis van persoonlijke aansprakelijkheid, die geen betrekking heeft op bedrog, een zware fout of een lichte gewoonlijke fout, in voorkomend geval met name beoordeeld in functie van het bestek of van iedere andere verbintenis ten aanzien de gerealiseerde werken;
2. ontstentenis, in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, van verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming, zoals dit onder meer het geval is inzake de uitgaven, ontvangsten, investeringen of aanwending van de al dan niet eigen middelen van de onderneming;
3. ontstentenis, in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, van beslissingsmacht over het aankoop- en prijsbeleid van de onderneming of van vrijheid in het identificeren van mogelijke klanten, het onderhandelen of het afsluiten van contracten;
4. de garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de prestaties geleverd door diegene die de werkzaamheden uitvoert. Voor de toepassing van dit criterium mag geen rekening gehouden worden met vaste voorschotten om materiaal en grondstoffen aan te kopen;
5. het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk personeel aan te werven of zich te laten vervangen;
6. het zich niet voordoen als een onderneming ten overstaan van andere personen of van zijn medecontractant, zoals met name het geval is wanneer geen gebruik wordt gemaakt van bepaalde zichtbare elementen die kenmerkend zijn voor de onderneming, zoals logo's, belettering op voertuigen, uithangborden of publicitaire slogans;
7. werken hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant;
8. werken in ruimtes die zich buiten de werf bevinden of met materiaal waarvan men geen eigenaar of huurder is, zoals met name het geval is wanneer gewerkt wordt in ruimtes die aangewend worden als opslag- of werkplaats, of met voertuigen, materieel of gereedschap waarvan de uitvoerder van de werken geen eigenaar is, die hij niet heeft geleased of die hem door de medecontractant werden ter beschikking gesteld;
9. niet onafhankelijk werken ten overstaan van de werkploegen van de medecontractant of van de onderneming waarin de uitvoerder van de werken de hoedanigheid van werkende vennoot heeft.

Van zodra meer dan de helft van deze criteria vervuld zijn, geldt er een wettelijk vermoeden van arbeidsovereenkomst. Het zal dan aan de opdrachtgever ("werkgever") zijn om het tegendeel te bewijzen en aan te tonen dat er wel degelijk sprake is van een zelfstandige relatie. Dit tegenbewijs kan geleverd worden met alle middelen van recht en onder meer op basis van de in de Arbeidsrelatiewet bepaalde algemene criteria.