Nouvelles règles générales d’exécution des marchés publics – Partie 2 : champ d'application et possibilité de déroger aux règles générales d’exécution (RGE)

Vous retrouvez ici la deuxième partie de notre série concernant l’introduction des RGE 2013 dans les marchés publics publiés à partir du 1er juillet 2013. Dans cette contribution, nous traiterons du champ d’application des RGE 2013 et des possibles dérogations.   III. Champ d’application   Les RGE 2013 traitent essentiellement : des marchés publics et des concessions de travaux publics dans les secteurs classiques ; des marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (secteurs spéciaux) ; des marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité.   En application du nouvel article 6 RGE 2013, les règles générales ne s’appliquent pas aux marchés suivants, quel que soit le montant du marché estimé :   - certains cas de procédures négociées sans publication pour des marchés de fournitures ; - certains marchés de services financiers d'institutions financières ; - certains marchés de services judiciaires ; - certains marchés de services sociaux et sanitaires ; - les marchés conjoints passés par des pouvoirs adjudicateurs de plusieurs pays ; - les marchés concernant la création et le fonctionnement d'une société mixte en vue de l'exécution d'un marché ; - les marchés de promotion de travaux, pour autant qu'ils impliquent le financement, la conception et la réalisation ou la rénovation de travaux ou d'ouvrages, en vue de leur mise à disposition pour une période de dix ans minimum et que le promoteur soit payé au moyen d'indemnités de disponibilité. Les RGE 2013 s’appliquent également à tous les marchés dont le montant estimé, hors TVA, est égal ou supérieur à 30 000 euros. Les marchés dont le montant estimé, hors TVA, se situe entre 8 500 euros (17 000 euros pour les secteurs spéciaux) et 30 000 euros, ne sont soumis qu'à un certain nombre de dispositions essentielles. Il s’agit des articles 1 à 9, 13, 17, 18, 37, 38, 44 à 63, 67 à 73, 78, paragraphe 1, 84, 95, 127 et 160 des RGE 2013.   Les RGE 2013 ne s’appliquent pas aux marchés dont le montant, hors TVA, est égal ou inférieur à 8 500 euros (17 000 euros pour les secteurs spéciaux).   Les dispositions qui en vertu des RGE 2013 ne sont pas obligatoires, peuvent être appliquées à un marché particulier par le biais des documents de marché.   En application du nouvel article 7 RGE 2013, ne s’appliquent aux accords-cadres que les articles suivants : le chapitre I RGE 2013 ; les articles 61 à 63 RGE 2013.  Pour ce qui concerne les marchés conclus sur la base de l'accord-cadre, l'ensemble des dispositions s’appliquent en principe.    L’article 8 des RGE 2013 dispose que lorsqu’en raison de la prise en considération d'une variante libre, un marché de fournitures est devenu un marché de services ou inversement, les règles d'exécution applicables au marché concerné restent en principe celles qui sont déterminées dans les documents du marché. Des modifications aux règles précitées peuvent néanmoins être introduites par le biais d'un avenant, s'il s'avère qu'une ou plusieurs de ces dispositions se révèlent inapplicables.   IV.  Dérogations et clauses abusives (article 9 RGE 2013) (article 3 RGE 1996)   La nouveauté introduite par l’article 9 RGE 2013 est que le pouvoir adjudicateur ne peut déroger ni aux dispositions du chapitre I (Dispositions générales), ni aux dispositions ayant trait aux modifications du marché, ni aux dispositions ayant trait aux avances et celles relatives aux intérêts de retard pour retard de paiement. Par ailleurs, les dérogations dans les documents du marché sont interdites et toute disposition contraire est réputée non écrite pour ce qui concerne :   - l’allongement des délais de paiement ; - l’allongement des délais de vérification.   La disposition précédente en matière de délais de paiement n'est toutefois pas applicable dans les conditions suivantes :   - les documents du marché stipulent expressément une durée du délai de paiement plus longue et ; - la nature particulière ou les caractéristiques du marché constituent une justification objective de cette dérogation et ; - le délai de paiement n'excède en aucun cas soixante jours.  La disposition précédente en matière de délai de vérification n’est toutefois pas applicable dans les conditions suivantes :   - les documents du marché stipulent expressément une durée du délai de vérification plus longue et ; - cette prolongation ne constitue pas, à l'égard de l'adjudicataire, un abus manifeste.  Une clause contractuelle ou une pratique constituant un abus manifeste à l'égard de l'adjudicataire relative à la date ou au délai de vérification ou de paiement, au taux d'intérêt pour retard de paiement ou à l'indemnisation pour les frais de recouvrement, sera réputée non-écrite. Sont considérées comme manifestement abusives, les clauses contractuelles et les pratiques qui excluent le paiement d'intérêts de retard ainsi que les clauses contractuelles et les pratiques qui excluent l’indemnisation pour les frais de recouvrement.   Pour déterminer si une clause contractuelle ou une pratique constitue un abus manifeste à l'égard de l'adjudicataire, tous les éléments de l'espèce sont pris en considération, y compris :   - tout écart manifeste par rapport aux bonnes pratiques et usages commerciaux, contraire à la bonne foi et à un usage loyal ; - la nature des travaux, des fournitures ou des services ; - la question de savoir si le pouvoir adjudicateur a des raisons objectives pour déroger au taux d'intérêt légal pour retard de paiement, au délai de vérification visé, au délai de paiement visé ou à l'indemnité pour les frais de recouvrement visée.  Comme l’article 3, paragraphe 1er, RGE 1996 le prévoyait, il ne peut être dérogé aux dispositions obligatoires que dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché et la liste de ces dérogations doit figurer de manière explicite dans le cahier des charges (articles 9, paragraphe 4, RGE 2013).   L'article 9, paragraphe 4, RGE 2013, comme le faisait l'article 3, paragraphe 1er, RGE 1996, le principe de la motivation formelle pour certaines dérogations, soit les articles 10, 12, 13, 18, 25 à 30, 44 à 63, 66, 68 à 73, 78 à 81, 84, 86, 96, 123 et 154 des RGE 2013.   À défaut de motivation dans le cahier des charges, la dérogation en question est réputée non écrite. La nouveauté émane de la disposition prévoyant que la sanction n'est pas applicable dans le cas d'une convention signée par les parties, ce qui peut être le cas dans le cadre d’une procédure négociée ou d’un dialogue compétitif. On a estimé que la sanction était disproportionnée lorsque les parties se sont mises d'accord sur une dérogation particulière, même si cette dérogation n’est pas explicitement motivée. La mention formelle de la sanction (et de l’exception) est une différence importante par rapport à l'article 3, paragraphe 1er, RGE 1996.