Les nouvelles règles d’exécution des marchés publics – Partie 1: Introduction, circonstances imprévisibles

Virginie Monteyne-Jadoul et Myriam Lahbib   Comme annoncé précédemment, les nouvelles règles concernant l’exécution des marchés publics sont entrées en vigueur pour les marchés qui ont été publiés (ou auraient dû l’être) à partir du 1er juillet 2013. L’arrêté royal du 14 janvier 2013 fixant les nouvelles règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (ci-après, en abrégé,  RGE 2013) détermine maintenant les relations contractuelles entre l’adjudicataire et le pouvoir adjudicateur et remplace ainsi l’arrêté royal du 26 septembre 1996 fixant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (ci-après, en abrégé, RGE 1996) ainsi que son annexe, le Cahier Général des Charges pour les marchés de travaux, fournitures et services ainsi que pour les concessions de travaux publics (ci-après, en abrégé, CGCh 1996).   Dans le cours des prochains mois, par le biais de nos newsletter successives, nous allons analyser les RGE 2013 et ceci, en procédant à la comparaison de ces nouvelles règles avec les RGE 1996 et le CGCh 1996.   Dans cette première partie, nous allons aborder d’une part, la structure des RGE 2013, et d’autre part, la problématique des réclamations et requêtes pour cause de circonstances imprévisibles. I. Structure   Les règles d’exécution de 1996 concernant les marchés publics ont été modifiées non seulement du point de vue de leur contenu mais également du point de vue de leur forme.  Les RGE 2013 condensent ainsi en un seul texte le précédent arrêté royal de 1996 et son annexe (RGE 1996 et CGCh 1996). La structure du texte est adaptée. Aussi bien l’ordre des dispositions que leur numérotation sont modifiés. Certaines dispositions sont adaptées, d’autres complétées et d’autres encore conservées à l’identique. Pour certaines parties enfin, une toute nouvelle réglementation est développée. Les RGE 1996 contiennent des dispositions concernant le champ d’application du CGCh 1996 (art. 3), les modalités de paiement, les avances et la révision des prix (art. 4-6), la modification du marché (art. 7-8), quelques dispositions “diverses” (art. 9-10) et des règles complémentaires d’exécution pour les marchés de promotion (art. 11-27) et les concessions de travaux publics (art. 28-40).   Le CGCh 1996, annexe aux RGE 1996, est subdivisé en un chapitre I reprenant les dispositions communes à tous les marchés (art. 1-23) et en un chapitre II concernant quant à lui les dispositions spécifiques aux marchés de travaux et aux concessions de travaux publics (art. 24-48), de fournitures (art. 49-67) et de services (art.  68-75).   Les RGE 2013 sont subdivisées en 6 chapitres, dont voici la succession : le chapitre I - Dispositions générales (art. 1-9), chapitre II - Dispositions communes aux marchés de travaux, fournitures et services (art. 10-73), chapitre III - Dispositions spécifiques aux marchés de travaux et aux marchés de promotion de travaux (art. 74-103), chapitre IV -  Dispositions spécifiques aux concessions de travaux publiques (art. 104-114), chapitre V – Dispositions spécifiques aux marchés de fournitures (art. 115-144) et chapitre VI – Dispositions spécifiques aux marchés de services (art. 145-160). II. Réclamations et requêtes (art. 56 RGE 2013) - (art. 16, §2 CGCh 1996) L’ancien article 16, § 2 du CGCh 1996 a été repris mais réaménagé en profondeur par l’article 56 RGE 2013. Les points suivants sont maintenus : en principe, l’adjudicataire n’a droit à aucune modification des conditions contractuelles pour des circonstances quelconques auxquelles le pouvoir adjudicateur est resté étranger.   Toutefois, lorsque le marché est ralenti et/ou lorsque l’adjudicataire subit un préjudice très important, celui-ci peut se prévaloir de circonstances qu’il ne pouvait raisonnablement prévoir lors du dépôt de son offre ou de la conclusion du marché, qu’il ne pouvait éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier bien qu’il ait fait toutes les diligences nécessaires pour demander au pouvoir adjudicateur :

• soit une prolongation des délais d’exécution,
• soit une révision du marché,
• soit une résiliation du marché .

Cette disposition, à l’instar de l’article 16, § 2 du CGCh 1996, confirme ainsi l’application de la théorie de l’imprévision dans le cadre des marchés publics et atténue celle du principe du forfait Les nouveautés apportées par les RGE 2013 sont quant à elles détaillées dans les paragraphes qui suivent.   Le seuil du « préjudice très important » a été fixé à 2,5% du montant initial du marché par l’article 56 des RGE 2013, en comparaison avec l’article 16, § 2 du CGCh qui laissait le critère du « préjudice très important » à l’appréciation in concreto et devait être analysé comme une exception à la règle selon laquelle les marchés publics sont attribués sur une base forfaitaire.   Comme indiqué dans le Rapport au Roi, le cumul de circonstances est possible : ce pourcentage  peut en effet résulter de plusieurs circonstances n’atteignant pas individuellement le seuil de 2,5 % mais l’atteignant par leur addition.   Conformément à ce même article 56 des RGE 2013, ce seuil est en toute hypothèse atteint à partir d’un préjudice évalué à 100.000,00 EUR.    En cas de révision du marché sous forme de l’octroi d’une indemnisation,  une franchise de 17,5% du préjudice établi sera appliquée mais cette franchise ne pourra en aucun cas dépasser le maximum de 20.000,00 EUR.   Enfin, l’adjudicataire ne peut invoquer la défaillance de son sous-traitant que lorsque ce dernier  peut se prévaloir des circonstances que l’adjudicataire aurait pu lui-même invoquer s’il avait été placé dans une situation analogue. L’importance du préjudice est à apprécier exclusivement sur base des éléments propres au marché considéré.   virginie.monteyne-jadoul@schoups.be myriam.lahbib@schoups.be