L’arrêt attendu du Conseil d'Etat (TNS DIMARSO) impose l'obligation aux pouvoirs adjudicateurs d'établir à l'avance la méthode d'évaluation (CdE 23 novembre 2017, no. 239.937)

1. Contexte

L'affaire d'annulation devant le Conseil d'Etat du 6 janvier 2015 (no. 229.723) concernait une décision d'attribution en matière de marché public publié par la Région flamande pour l'exécution d'une enquête sur l'habitation et le consommateur résidentiel en Flandres.

Le cahier des charges concerné prévoyait deux critères d'attribution, à savoir la « qualité de l'offre » et le « prix ». Les deux critères avaient une pondération de 50%. La partie requérante reprochait à la Région flamande d’avoir mis en application une modification non autorisée de ce poids relatif dans la façon dont elle avait octroyé un score et un classement au critère « qualité de l'offre ». Cette méthode d'évaluation, constituée d'une échelle ordinaire de classes « bas - suffisant - élevé », n'avait en effet pas été publiée à l'avance, et minimalisait, selon la partie requérante, l'importance du critère d'attribution « qualité de l'offre ».

Une méthode d'évaluation est distincte des critères d'attribution et de leur pondération. La méthodique d'évaluation est la façon dont le pouvoir adjudicateur analyse et évalue les (sous-)critères d'attribution lors de l'évaluation des offres afin de parvenir aux scores et aux classements selon ceux-ci.

La question était de savoir si un pouvoir adjudicateur est toujours tenu d'indiquer à l'avance cette méthode d'évaluation dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges. Puisque le Conseil d'Etat ne trouvait pas de réponse décisive à cette réponse dans une disposition réglementaire ou la jurisprudence de la Cour de Justice européenne, sur demande de la partie requérante, la question préjudicielle suivante a été posée à la Cour de Justice européenne :

L’article 53, paragraphe 2, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, « relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services »  pour pris isolément et lu conjointement avec la portée des principes de droit européen d’égalité et de transparence en matière de marchés publics, doit-il être interprété en ce sens que le pouvoir adjudicateur, si le marché est attribué au soumissionnaire dont l’offre est, du point de vue du pouvoir adjudicateur, économiquement la plus avantageuse, est toujours tenu de fixer préalablement et de faire figurer dans l’avis de marché ou le cahier des charges la méthode d’évaluation ou les règles de pondération, quels que soient leur prévisibilité, leur caractère habituel ou leur portée, sur la base desquelles les offres seront évaluées selon les critères et les sous-critères d’attribution, ou, s’il n’existe pas pareille obligation générale, en ce sens qu’il existe des circonstances, telles que notamment la portée, le défaut de prévisibilité ou le caractère inhabituel de ces règles de pondération, dans lesquelles une telle obligation trouve à s’appliquer? »

Par arrêt du 14 juillet 2016, la Cour de Justice européenne a jugé qu'il n'existe pas d'obligation générale pour un pouvoir adjudicateur d'indiquer à l'avance la méthode d'évaluation dans les documents de marché. Cette liberté serait également justifiée par des considérations pratiques.

Le Cour a affirmé ensuite que la méthode d'évaluation ne peut en principe pas être établie après l'ouverture des offres, afin d'exclure tout risque de favoritisme.  Il ne peut toutefois être reproché au pouvoir adjudicateur, selon la Cour, de n’avoir établi la méthode d'évaluation qu'après l'ouverture des offres lorsqu'il avait des raisons démontrables de ne pas avoir pu le faire à l'avance.

En tous les cas, le fait que le pouvoir adjudicateur établisse la méthode d'évaluation après publication de l'avis d'un marché ou du cahier de charge ne peut pas avoir comme conséquence une modification des critères d'attribution ou de sa pondération relative.

Après la réponse de la Cour de Justice européenne, l'affaire est revenue devant le Conseil d'Etat.

2. CdE 23 octobre 2017, no. 239.937

En référence à l'arrêt de la Cour de Justice européenne du 14 juillet 2016, le Conseil d'Etat a confirmé, qu'en principe, il n'y a pas d'obligation de publication pour le pouvoir adjudicateur concernant la méthode d'évaluation. Le Conseil d'Etat prête ensuite la plus grande attention à la distinction à opérer entre la publication de la méthode d'évaluation d'une part et sa fixation d'autre part.

Il affirme clairement qu'il n'est en principe pas autorisé d'établir la méthode d'évaluation après l'ouverture des offres, sans qu'il soit nécessaire de démontrer que cette fixation après l'ouverture des offres ait eu un effet discriminatoire pour l’un des soumissionnaires. Le Conseil, suivant la Cour de Justice européen, n'accepte qu'une seule exception à cette règle: lorsqu'il existe des « raisons démontrables » pour lesquelles la méthode d'évaluation ne pouvait pas être établie avant l'ouverture des offres.

En l'occurrence, le Conseil a jugé que le dossier administratif ne démontrait pas que la Région flamande avait établi la méthode d'évaluation « bas - suffisant - haut » avant l'ouverture des offres. Un exposé général de la méthode ARGUS^[1], datant d'octobre 2000, n'a pas été accepté.

Etant donné le fait que la constatation préalable de la méthode d'évaluation concerne une obligation de principe, le Conseil d'Etat interprète la seule exception de « raisons démontrables » de manière restrictive. L'argumentation de la partie défenderesse de motif pour lequel la méthode d'évaluation ne pouvait être établie qu'après l'ouverture des offres, à savoir « afin de permettre une évaluation et une comparaison correcte et représentative des offres » en raison de similitudes prétendument fortes entre les offres au niveau de la qualité, n'a pas pu convaincre comme étant une « raison démontrable ». L'argumentation supplémentaire selon laquelle une évaluation chiffrée, au lieu d'une échelle ordinaire, n'aurait pas fait de différence ne pouvait pas non plus être qualifiée comme étant une « raison démontrable ».

Pour les raisons susmentionnées, le Conseil d'Etat a jugé que le principe de transparence a été violé, ce qui constitue déjà une cause d'annulation.

Ensuite, le Conseil d'Etat a constaté une deuxième cause d'annulation. Le Conseil a jugé que l'utilisation de l'échelle d'évaluation limitée « bas - suffisant - élevé » pour le critère « qualité de l'offre » a constitué une modification de la pondération relative de ce critère d'attribution. En effet, toutes les offres de qualité ont obtenu le score « élevé » et aucune autre distinction n’a été faite dans ce score. Puisque cette méthode d'évaluation ne permettait pas la différenciation des offres de bonne qualité ni de les classer sur le fond, l'autre critère d'attribution « prix » est devenu tout à fait décisif. L'importance et l'effet du critère « qualité de l'offre » a ainsi été minimalisé en faveur du critère « prix », ce qui donnait à ces critères une pondération respectivement plus ou moins importante que ce que les 50% mentionnés dans le cahier de charges auraient pu laisser supposer.

La méthode d'évaluation pour le critère « qualité de l'offre » modifiant la pondération relative des critères d'attribution, selon les principes formulés par la Cour de Justice européenne,  celle-ci aurait dû être non seulement établie préalablement, mais également communiquée dans l'avis du marché ou dans le cahier des charges. Outre la violation de l'obligation de fixation, cette méconnaissance de l'obligation de communication était une raison supplémentaire pour le Conseil d'Etat de décider de l'annulation de la décision d'attribution attaquée.

3. L'obligation de fixation des pouvoirs adjudicateurs

Cet arrêt du Conseil d'Etat a des implications importantes pour les pouvoirs adjudicateurs. Tout d'abord, ils ont toujours, en principe, une obligation de fixation: le dossier administratif devra contenir les pièces (internes) nécessaires démontrant que la méthode d'évaluation des différents critères d'attribution a été établie avant l'ouverture des offres.  Dans le cadre de la publicité de l'administration et du principe de transparence, les soumissionnaires peuvent demander ces preuves, et la charge de la preuve incombera au pouvoir adjudicateur.

Ce n'est que dans un cas très exceptionnel où il y a des « raisons démontrables » pour lesquelles la méthode d'évaluation n'a pas pu être établie préalablement, qu'il peut être acceptable d'établir cette méthode plus tard. Cette exception doit toutefois être interprétée de manière restrictive. A première vue, on perçoit difficilement ce qui pourrait être retenu comme une « raison démontrable ».

Et même dans un tel cas de « raisons démontrables », s'il s'avère qu'une fixation de la méthode d'évaluation après l'ouverture de l'offre modifie les critères d'attribution ou leur pondération relative, il s'agit là encore d'une violation du principe de transparence.

Dans certains cas, le pouvoir adjudicateur a ensuite une obligation de communication de la méthode d'évaluation : si le pouvoir adjudicateur a établi la méthode d'évaluation avant l'ouverture des offres, mais que cette méthode modifie les critères d'attribution ou leur pondération relative, il devra préalablement la communiquer aux soumissionnaires. Lorsqu'il omet de le faire, cela constituerait une nouvelle violation du principe de transparence.

Pour les soumissionnaires non-retenus, l'arrêt susmentionné est particulièrement important. Raison de plus de vérifier tout de suite la décision d'attribution et le rapport de passation. S'ils constatent que le pouvoir adjudicateur a utilisé une méthodologie d'évaluation non-communiquée, ils ont intérêt à demander la décision de fixation au plus vite, étant donné les délais de suspension et d'annulation. L'éventuelle violation de l'obligation de fixation peut, en effet, constituer une possible cause de suspension ou d'annulation.

^[1] La méthode ARGUS paraît dans un guide du ministère de la Communauté Flamande de 1997: J. VERMANDER, Overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, een beknopte leidraad bij de toepassing van de wet van 24 december 1993 en haar uitvoeringsbesluiten, D/1997/3241/109.

Pour de plus amples informations concernant ce sujet spécifique, veuillez consulter Cédric Vandekeybus, Jan De Leyn et Kris Lemmens (chef de cellule).