La signature d'offres pour les marchés publics et le Conseil d'Etat: la saga continue

Dans deux arrêts révélateurs concernant la même affaire, le Conseil d'Etat s'est récemment prononcé sur l'(im)possibilité de régulariser un défaut de signature dans le cadre du maintien d'une offre après la clôture du délai d'engagement.

1. CdE 22 mars 2016, no. 234 189

Cette affaire concernait la passation par la Région flamande d'un marché public européen pour des travaux sur le « N31 à Bruges - réaménagement du croisement avec le N351 Bevrijdingslaan borne kilométrique 6,022 ». L'affaire relevait du champ d'application de la loi relative aux marchés publics du 15 juin 2006 et de ses arrêtés d'exécution.

Le 19 décembre 2014, la Région flamande a attribué le marché à la société momentanée A (comprenant la SA A' et la SA B'). Le deuxième soumissionnaire régulier était la société momentanée B. Le 27 janvier 2015, le soumissionnaire a fait une requête de suspension d'extrême urgence. Le Conseil d'Etat a suspendu l'exécution de la décision d'attribution susmentionnée par arrêt no. 230.345 du 26 février 2015.

Suite à cet arrêt de suspension, la Région flamande a retiré sa décision d'attribution par un décret du 3 mars 2015.

Après le retrait de la décision d'attribution, la Région flamande a demandé à la société momentanée A des éclaircissements supplémentaires de prix concernant certains postes spécifiques. Après avoir sollicité l’avis de l'ATO (département « Algemene Technische Ondersteuning », ou Assistance Technique Générale, du gouvernement flamand), la Région flamande a décidé qu’elle pouvait accepter les prix établis en question.

Entretemps, le délai d'engagement de 240 jours calendrier a expiré le 1er juillet 2015. Le 5 octobre 2015, la Région flamande a demandé à la société momentanée A qu’elle maintienne sont offre. Cette dernière a accepté le 7 octobre 2015.

Par une nouvelle décision d'attribution du 3 décembre, la Région flamande a attribué le marché à la société momentanée A.

La société momentanée B a de nouveau fait une requête de suspension d'extrême urgence contre la décision de la Région flamande. Elle a argumenté entre autres du fait que l'offre de la société momentanée était nulle, dans la mesure où, selon elle, seul monsieur A' en tant qu'administrateur délégué, agissant seul, avait signé l'offre et qu'il n'était pas habilité à le faire.

Le Conseil d'Etat avait un double doute concernant l'argument de la société momentanée B. Dans un premier temps, le Conseil a constaté que l'offre de la société momentanée A était signé par la SPRL A' et non pas par monsieur A' en son propre nom. L'argumentation de la société momentanée B' était, sur ce point, donc basée sur un principe erroné de fait. Pour irrecevable qu’il soit, cet argument n'empêchait pas que l'offre ait en effet été signée par un administrateur délégué (à savoir la SPRL A' ayant comme représentant permanent monsieur A'). Au moment où l'offre d'origine était introduite, celui-ci n'était pas habilité à signer seul des offres pour les marchés publics.

En deuxième lieu, le Conseil a avancé qu'au moment du maintien de l'offre par la société momentanée A', après la clôture du délai d'engagement, l'administrateur délégué était bien habilité à signer l'offre. En effet, à partir du 16 juin 2015 les statuts de la SA A' stipulaient effectivement qu'un seul administrateur délégué était statutairement compétent pour signer une offre pour les marchés publics, sans limitation de montant.

Il est intéressant de noter que l'arrêt a mentionné que l'objectif légal était atteint par le fait que  l'engagement avait entre-temps été renouvelé conformément au régime réglementaire.

Finalement, le Conseil d'Etat a rejeté la requête de suspension d'extrême urgence de la société momentanée B.

Par cet arrêt, le Conseil semblait ouvrir la porte, dans certains cas précis, à la régularisation a posteriori, à savoir après l'introduction de l'offre, de l’absence d'une signature valable. Pour une discussion détaillée et des critiques essentielles concernant cet arrêt, nous vous renvoyons à la lecture de la contribution de Marco Schoups et Jan De Leyn parue dans la revue « L'entreprise et le droit » (SCHOUPS, M. et DE LEYN, J., « Recente rechtspraak van de Raad van State betreffende de ondertekening van offertes voor overheidsopdrachten », L'entreprise et le droit 2016, 222-241). 

2. CdE 12 octobre 2017, no. 239.366

Quoique le Conseil ait rejeté le recours de suspension par décision du 22 mars 2016 (voir ci-dessus), celui-ci a, le 12 octobre 2017, annulé la décision d'attribution dans la même affaire. Cela est plutôt inhabituel, les annulations suite à un rejet d'une requête de suspension appartenant à la minorité statistique.

Le Conseil d'Etat a constaté qu'au moment de l'introduction de l'offre, l'administrateur délégué de la SA A' (en tant qu'associé de la société momentanée A) n’était pas habilité en tant que signataire de l'offre.  Selon le Conseil, cela ne pouvait pas être régularisé a posteriori, pour la raison suivante:

• un engagement valable en droit du délai d'engagement donné a posteriori et en dehors du délai d'introduction des offres, ne pourra pas être accepté si, au moment de l'introduction de l'offre, aucun engagement du soumissionnaire n'était disponible (et sur lequel le pouvoir adjudicateur n'avait donc, à ce moment-là, aucune certitude);
• à supposer qu'au moment de la prolongation de l'engagement, il ne puisse plus exister de doute concernant l'engagement du soumissionnaire, la constatation reste qu’un engagement certain n’est présent pour la première fois seulement après la date mentionnée dans le cahier de charges pour la présentation des offres (autrement dit, ce n’est qu’après la date limite de soumission, mentionnée dans le cahier de charges, qu'une offre contraignante existe pour la première fois);
• le fait que les autres soumissionnaires aient dû d’ores et déjà s'engager à l'égard du pouvoir adjudicateur par la présentation de leur offre, tandis que le soumissionnaire retenu aurait été le seul à avoir eu l'opportunité de s'engager plus tard, au moment où il était probable que le marché lui serait attribué, paraît contraire au principe de base de l'égalité.

Le Conseil d'Etat a alors décidé que l'offre de la société momentanée A était substantiellement irrégulière, du fait qu'au moment de la présentation, elle n'était pas valablement signée par un des associés participants.

Quid de l'arrêt de suspension du 22 mars 2016, selon lequel l'objectif légal était atteint par le fait que  l'engagement avait entre-temps été renouvelé conformément au régime réglementaire? Le Conseil d'Etat a précisé dans son arrêt d'annulation que le considérant susmentionné ne faisait que paraphraser la défense dans la procédure d'extrême urgence. Le Conseil a ensuite jugé que le principe erroné de fait du moyen dans cette procédure ainsi que la défense ne permettaient pas d'accepter la gravité du moyen.

Cet arrêt d'annulation reprend donc la jurisprudence antérieure du Conseil d'Etat, selon laquelle un défaut de signature ne peut pas être régularisé.

3. Nouvelle réglementation relative aux marchés publics

Comme mentionné plus haut, les arrêts ci-dessus relèvent encore du champ d'application de la loi relative aux marchés publics du 15 juin 2006 et de ses arrêtés d'exécution.

La nouvelle loi relative aux marchés publics du 17 juin 2016 et (principalement) ses arrêtés d'exécution prévoient certaines modifications concernant la signature d'offres (art. 41-47 AR Passation du 18 avril 2017). Ces modifications concernent notamment le déroulement électronique d'un marché public et certains assouplissements dans le cadre de procédures avec négociation (par ex. dans le cas d'une procédure concurrentielle avec négociation, seules l'offre initiale et l'offre finale devront être signées).

Le principe qu'une offre non-signée (de manière valable) peut mener à l'irrégularité substantielle de l'offre reste de vigueur (art. 76, § 1, 4ème alinéa, 2° AR Passation du 18 avril 2017). 

Nous soulignons toutefois le fait que lors de procédures avec négociation (dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne), une irrégularité substantielle peut être régularisée à condition que cette possibilité soit prévue dans les documents du marché, qu'il s'agisse d'une offre non-finale et que la régularisation se fasse avant le commencement des négociations (art. 76, § 4, AR Passation du 18 avril 2017). En cas de procédures avec négociation dont le montant estimé est en deçà des seuils fixés pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur possède deux options : soit déclarer nulle l'offre substantiellement irrégulière, soit faire régulariser cette irrégularité (art. 76, § 5, AR Passation du 18 avril 2017).

Pour de plus amples informations concernant ce sujet spécifique, veuillez consulter Jan De Leyn et Kris Lemmens.