La société de management après l'accord de l'été

Fin juillet 2017, le gouvernement Michel a présenté son accord de l'été 2017, comportant un large éventail de réformes socio-économiques. Les réformes planifiées auront un effet sur la société de management.

Dans cet accord, le gouvernement a décidé d’une part de baisser l'impôt des sociétés. D'ici 2020, l'impôt des sociétés devra être baissé pour atteindre 25% (actuellement 33,99%, y compris la contribution complémentaire de crise de 3%). A partir de 2018, le taux de l'impôt des sociétés baissera même jusque 20% pour les PME sur la première tranche de 100.000 EUR. 

D'autre part, l'accord de l'été cherche à dissuader l'utilisation des sociétés. Désormais, un dirigeant de l'entreprise au minimum - personne physique - devra recevoir une rémunération d'au moins 45.000 EUR par an pour pouvoir bénéficier du tarif réduit PME (maintenant ce montant n'est que de 36.000 EUR). Au cas où la rémunération est inférieure à 45.000 EUR, elle doit être au moins égale au revenu imposable de la société. Le non-respect de cette règle mène non seulement à une perte du tarif PME avantageux, mais également à une imposition particulière de 10% sur la rémunération insuffisante. Les start-ups sont exonérées de cette mesure (durant 4 ans à partir de leur fondation).

Dans le cadre de ces réformes planifiées, nous expliquerons ci-après plusieurs aspects de la société de management.

Qu'est-ce que la société de management?

Une société de management s'occupe en principe de la gestion et de la gouvernance d'une autre société (le commettant), même si le terme est utilisé dans un contexte plus large pour englober tous les accords en matière de services et de conseil.   

La SPRL est la forme juridique la plus souvent choisie. Cette forme est rendue intéressante entre autres par le fait qu'une seule personne peut fonder une SPRL et que l'actionnaire ne détient qu'une responsabilité limitée. La fondation d'une société de management se fait souvent pour des raisons fiscales et économiques (impôt élevé sur le revenu, moins d'indépendance en tant que travailleur). La société de management est un outil intéressant pour certaines formes de coopération.

Requalification & faux indépendants 

La pratique montre que la conclusion d'un contrat de management s'accompagne souvent de la crainte justifiée d'une requalification. Une requalification vers un contrat d'agence commerciale ou, généralement, un contrat de travail, peut s'imposer. Dans ce dernier cas, il s'agit d'une fausse indépendance. Une vigilance renforcée est d'autant plus nécessaire lorsque le chef d'entreprise et le commettant étaient auparavant liés par un contrat de travail.

Si l'ONSS soupçonne un cas de fausse indépendance, elle contrôlera la conformité à la loi sur la relation de travail de 2006. Cette loi stipule les règles pour déterminer la nature de la collaboration. Le contrat de management n'est requalifié que si suffisamment d'éléments qui excluent la collaboration indépendante choisie sont apportés. L'évaluation est fondée sur quatre critères : la volonté des parties, l'organisation du temps de travail, l'organisation du travail et le contrôle hiérarchique. 

Le chaînon d'une société de management est loin d'être idéale, comme en témoigne l'arrêt Leekens du 26 mars 1998, par lequel la cour du travail de Gand a requalifié le contrat de management entre Club Brugge et la société de l'ancien entraineur Georges Leekens en un contrat de travail. 

Vu l'importance de la qualification par les parties et l'importance de leur volonté réciproque, la conclusion d'un contrat de management ad hoc, comprenant des clauses claires, est d'une importance capitale. Les clauses concernant la déclaration de tâches ou de temps de travail, les règles concernant les congés pour maladie ou encore les stipulations concernant le remboursement de frais sont à éviter. Le contrat doit ensuite être mis en œuvre en tant que véritable coopération dans la pratique. 

Lorsque l'on utilise une société de management, des stipulations couvrant les conséquences d'une éventuelle requalification sont à prévoir. Le commettant souhaitera généralement prévoir une clause mentionnant que le chef d'entreprise le protège contre tout dégât, y compris les arriérés en cotisations de sécurité sociale, étant une conséquence d’une éventuelle requalification.  En effet, le risque de requalification repose entièrement sur le commettant. La pratique apprend que de telles clauses de sauvegarde font souvent l'objet de négociations. 

Au cas où il serait jugé qu'il s'agit d'un contrat de travail « caché », l'ONSS peut réclamer les cotisations arriérées à la sécurité sociale sur les rémunérations payées depuis trois ans (ou sept ans en cas de fraude). Ces cotisations sont majorées de 10% et d'intérêts moratoires de 7% par an. 

Le (faux) indépendant pourrait également contester la qualification de la coopération, ce qui arrive généralement après sa cessation. Si le commettant est considéré comme l'employeur, des avantages arriérés en faveur des travailleurs seront dus, comme par exemple les pécules de vacances, le treizième mois, une indemnité de licenciement plus élevée, etc. 

Un contrat ad hoc est d'une importance essentielle  

Outre ce qui concerne la (fausse) indépendance, la rédaction d'un contrat de management est très importante concernant les points suivants :

• une description détaillée des services à rendre: Il est important de trouver un bon équilibre en décrivant les services. Si la liste n'est pas suffisamment précise, des contestations pourraient naître au sujet du contenu des tâches à accomplir. Si, en revanche, la liste est trop détaillée et exhaustive, la possibilité de flexibilité est limitée et cela pourrait poser des questions quant au caractère indépendant ;
• attention à la loi-programme (voir ci-dessus) ;
• indemnités : on peut opter pour une indemnité fixe ou variable, ou bien une combinaison des deux. Il est déconseillé d'inclure des clauses fixant le remboursement des frais, puisque de telles clauses sont propres à l'emploi. En principe, le chef d'entreprise aura également son propre véhicule, son GSM ainsi que tout autre matériel nécessaire. Les stipulations d'indexation ne sont pas permises ;
• les règles concernant la fin de la collaboration : délai ou indemnité de préavis, possibilité de résilier le contrat avec effet immédiat en cas de circonstances particulières comme la faillite, la fraude, le dol ou une faute grave du chef d'entreprise ;
• clause de non-concurrence, clause de non-débauchage et de confidentialité : la clause de non-concurrence est moins stricte que dans la loi relative aux contrats de travail, mais doit toutefois être limité dans le temps, l'espace et les activités visées afin de ne pas constituer une limitation illicite de la liberté de commerce et d'industrie. La stipulation devrait également comporter une clause de divisibilité ou de modération, de sorte qu'un éventuel juge ne puisse pas déclarer nulle une clause trop étendue, mais uniquement la modérer; 
• la loi bien-être: le contrat doit comporter une clause dans laquelle le chef d'entreprise s'engage à respecter les obligations concernant le bien-être au travail; 
• la propriété intellectuelle;
• clause attributive de compétence (droit applicable) et tribunal compétent. 

Que pouvons-nous faire pour vous?

Bien entendu, nous pouvons vous assister dans la recherche de la forme de collaboration la plus appropriée et la rédaction des contrats nécessaires (contrat de management ou contrat de travail). Nous vous apportons également notre assistance en cas de litige avec l'ONSS et/ou l'indépendant en ce qui concerne la qualification de la collaboration. 

Pour de plus amples informations concernant ce sujet spécifique ou pour de l'assistance, veuillez consulter Sébastien van Damme, Dave Mertens et Sara Cockx (auteurs).