Des cautionnements moins nombreux et moins élevés devraient favoriser l’accès des pme aux marchés publics

a.   Assouplissement des possibilités de dérogation en matière de cautionnement

Comme précédemment, l’article 25 des RGE stipule la constitution, en règle générale, d’un cautionnement correspondant en principe à cinq pour cent de la valeur du marché. Par le passé, si un pouvoir adjudicateur souhaitait déroger à cette obligation ou fixer un autre pourcentage de caution, il dérogeait alors à l’article 25 des RGE. Une telle dérogation devait le cas échéant toujours être motivée de manière détaillée et formelle dans les documents du marché, en fonction des exigences particulières du marché (conformément à l’article 9, paragraphe 4, des règles générales d’exécution des marchés publics). Dans la pratique, le cautionnement standard de cinq pour cent était donc souvent appliqué sans que ce fût réellement nécessaire, ce qui pénalisait les PME dans leur participation aux marchés publics.

Le nouvel article 25 des RGE assouplit considérablement les possibilités de dérogation et prévoit désormais explicitement la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de décider de ne pas exiger de cautionnement ou de fixer un pourcentage inférieur dans les documents du marché. Un tel choix n’est donc plus considéré comme une dérogation aux RGE. Le pouvoir adjudicateur doit simplement indiquer son choix dans les documents du marché, sans avoir à le motiver. En revanche, si le pouvoir adjudicateur décide d’exiger un pourcentage de cautionnement supérieur à cinq pour cent, il sera toujours question d’une dérogation à l’article 25 des RGE. Les cautionnements plus élevés devront donc toujours être dûment motivés dans les documents du marché, conformément à l’article 9 § 4 des RGE.

Alors que l’ancien article 25 des RGE prévoyait un certain nombre d’exceptions explicites dans lesquelles aucun cautionnement n’était exigé, ces exceptions ont été en grande partie supprimées en raison de la nouvelle possibilité élargie de ne pas demander de cautionnement et dans un souci de simplification. Seule subsiste la règle selon laquelle aucun cautionnement ne peut être demandé si le montant d’attribution du marché est inférieur à 50.000 euros. Ce seuil s’applique désormais aux marchés des secteurs classiques et spéciaux. Le législateur encourage néanmoins les adjudicateurs à toujours examiner d’un œil critique la nécessité d’un cautionnement, même pour les marchés qui dépassent ce seuil, et à n’imposer un cautionnement que lorsqu’il est réellement nécessaire.

b.   Cautionnement en cas d’accord-cadre

Pour les accords-cadres, le nouvel article 25 des RGE reprend le principe selon lequel le cautionnement est constitué par marché conclu sur la base de l’accord-cadre. La nouvelle réglementation décrite au point a. ci-dessus trouve le cas échéant à s’appliquer. 

Le pouvoir adjudicateur conserve néanmoins la possibilité d’exiger un cautionnement global pour un accord-cadre conclu avec un seul adjudicataire. La nouveauté réside ici dans le fait que ce cautionnement global devrait en principe s’élever à trois pour cent du montant estimé de l’accord-cadre. Ici aussi, le pouvoir adjudicateur pourra choisir simplement de fixer un montant inférieur dans les documents du marché. Et de nouveau, un cautionnement plus élevé constituera une dérogation qui devra être dûment motivée.

c.   Autres modifications des RGE

En plus des assouplissements susmentionnés, l’article 33 des RGE, qui régit la libération du cautionnement, a également été modifié. Alors qu’une demande de libération du cautionnement par l’adjudicateur était auparavant nécessaire (laquelle coïncidait avec la demande de procéder à la réception), la libération se fera désormais à l’initiative de l’adjudicateur. La libération est dorénavant liée à l’acceptation de la réception provisoire ou définitive par l’adjudicateur, sans qu’une demande de l’adjudicateur soit encore nécessaire.

Enfin, les adjudicateurs devront dorénavant également signaler l’exigence d’un cautionnement, son montant ou l’absence de cautionnement dans un formulaire associé à l’avis d’attribution du marché (nouvel article 33/1 des RGE).

N’hésitez pas à contacter Maarten Somers, Cédric Vandekeybus et Margot van Gogh pour toutes vos questions concernant cette thématique.