Vernietiging verlate inwerkingtreding schorsingsmogelijkheid Overheidsopdrachtenwet 1993

1.- Herinnering invoering boek II bis Overheidsopdrachtenwet 1993 Bij Wet van 23 december 2009 (1) heeft de wetgever een nieuw boek ingevoegd over de motivering, informatie en rechtsmiddelen in de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 (2). Deze wet voorzag een omzetting van de Richtlijn 2007/66/EG en een gedeeltelijke omzetting van de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG. Ze voegde een nieuw boek II bis in getiteld “Motivering, informatie en rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten”. Het nieuw ingevoerde boek II bis voorzag in artikel 65/15 de schorsingsmogelijkheid binnen de verhaalsprocedure. Het voorzag dat, zonder dat het bewijs van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel vereist is, de verhaalinstantie de uitvoering kan schorsen van de beslissingen van de aanbestedende instanties, waaronder degene die berusten op discriminerende technische, economische en financiële specificaties, omdat deze beslissingen een machtsafwending inhouden of een inbreuk vormen op (1) het op de desbetreffende opdracht toepasselijke Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten, alsook op de wet en haar uitvoeringsbesluiten, (2) de grondwettelijke, wettelijke of reglementaire bepalingen, alsook de algemene rechtsbeginselen die op de betreffende opdracht van toepassing zijn, of (3) de opdrachtdocumenten. Deze schorsing kon eventueel gebeuren op straffe van een dwangsom. De Raad van State kon, zolang het vernietigingsberoep bij hem aanhangig is, (1) de voorlopige maatregelen bevelen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen worden geschaad, en (2) de voorlopige maatregelen bevelen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van haar uitspraak. Deze wet trad slechts in werking na besluit hiertoe door de Koning. (3) De wet trad uiteindelijk in werking op 25 februari 2010. (4) Als overgangsmaatregel werd voorzien dat de overheidsopdrachten, de opdrachten en de prijsvragen voor ontwerpen bekendgemaakt vóór 25 februari 2010 of waarvoor, bij ontstentenis van een bekendmaking van aankondiging, vóór deze datum een uitnodiging werd verstuurd om een aanvraag tot deelneming of een offerte in te dienen, blijven onderworpen aan de wettelijke en reglementaire bepalingen die gelden op het ogenblik van de aankondiging of van de uitnodiging. (5) 2.- Arrest Grondwettelijk Hof van 16 juni 2011 Bij arrest van 16 juni 2011 heeft het Grondwettelijk Hof het eerste lid van artikel 7 van de invoeringswet vernietigd “in zoverre het de inwerkingtreding regelt van het bij artikel 2 van de wet van 23 december 2009 in de wet van 24 december 1993 ingevoegde artikel 65/15”. (6) Het Grondwettelijk Hof beschouwt de aangevoerde schending van het gelijkheidsbeginsel als een aangeklaagd verschil in behandeling doordat de fundamentele waarborgen bevat in andere grondwetsbepalingen of internationale bepalingen wordt ontnomen aan de verzoekster door de bepaling die zij met het beroep bestrijdt, terwijl die waarborg voor andere burgers onverminderd geldt. De verzoekster bekritiseert het verschil in behandeling dat door de bestreden bepaling in het leven wordt geroepen tussen, enerzijds, de categorie van personen die voordeel haalt uit de omzetting door de wet van 23 december 2009 van de betrokken richtlijn 2007/66/EG in nationaal recht en, anderzijds, de categorie van personen die daar geen voordeel uit haalt vanwege de in de bestreden bepaling vervatte modaliteiten betreffende de inwerkingtreding van de wet van 23 december 2009. Het Hof stelt vast dat de wetgever zelf van oordeel was dat de in het kader van een schorsingsprocedure bij de Raad van State geldende voorwaarde inzake het bestaan van “een moeilijk te herstellen ernstig nadeel” diende te worden geschrapt om tegemoet te komen aan Europese regelgeving. (7) Het Hof stelt dat de wetgever bij het bepalen van de datum van inwerkingtreding van de wet en van overgangsmaatregelen rekening moet houden met de door die richtlijnen voorgeschreven datum waarop aan de bepalingen ervan dient te zijn voldaan, en hij zich, wanneer de omzettingstermijn dreigt te worden overschreden, dient te onthouden van het nemen van maatregelen die de inwerkingtreding van de wet uitstellen tot na die omzettingstermijn. De vertraging van de inwerkingtreding van de schorsingsmogelijkheden wordt volgens het Hof niet gerechtvaardigd. Aangezien de bepaling immers betrekking heeft op een voorwaarde tot aanhangigmaking van procedures bij de bevoegde rechtscolleges, worden de aanbestedende overheden niet verhinderd bij de procedures voor het gunnen van hun overheidsopdrachten. Er is hierdoor geen sprake van de door de ministerraad aangekaarte nood voor de besturen om zich aan te passen aan deze nieuwe regelgeving. De overgangsmaatregel is wel grondwettig. Aldus vernietigt het Hof de bepaling die de inwerkingtreding uitstelt tot de door de Koning bepaalde datum van 25 februari 2010. 3.- Directe gevolgen van de vernietiging Door de vernietiging van de verlate inwerkingtreding, is de in artikel 65/15 van boek II bis van de Overheidsopdrachtenwet 1993 voorziene schorsingsmogelijkheid binnen de verhaalsprocedure verbindend vanaf de tiende dag na de bekendmaking van de wet in het Belgisch Staatsblad, i.e. vanaf donderdag 7 januari 2010. De overheidsopdrachten, de opdrachten en de prijsvragen voor ontwerpen bekendgemaakt vóór 7 januari 2010 of waarvoor, bij ontstentenis van een bekendmaking van aankondiging, vóór deze datum een uitnodiging werd verstuurd om een aanvraag tot deelneming of een offerte in te dienen, blijven onderworpen aan de wettelijke en reglementaire bepalingen die gelden op het ogenblik van de aankondiging of van de uitnodiging. De bijzondere wet op het Grondwettelijk Hof bepaalt dat niettegenstaande de door de wetten en bijzondere verordeningen bepaalde termijnen zijn verstreken, tegen de handelingen en verordeningen van de verschillende bestuursorganen elk administratief of rechterlijk beroep kan worden ingesteld dat daartegen openstaat, voor zover deze handelingen en verordeningen gegrond zijn op een bepaling van de wet die door het Grondwettelijk Hof is vernietigd, of op een verordening ter uitvoering van zodanige norm, binnen de zes maanden na de bekendmaking van het arrest van het Grondwettelijk Hof in het Belgisch Staatsblad. Aldus zou een teleurgestelde mededinger die zich tussen 7 januari 2010 en 25 februari 2010 niet kon beroepen op de schorsingsmogelijkheden van artikel 65/15 van de Overheidsopdrachtenwet 1993, kunnen overwegen om alsnog beroep te doen op deze bepaling. Vermoedelijk zou dit weinig nut hebben, gelet op de intussen voortgezette uitvoering van dergelijke opdracht. 4.- Mogelijke gevolgen van de vernietiging bij analogie Het Hof heeft geoordeeld dat de wetgever bij het bepalen van de datum van inwerkingtreding van wetgeving die Europese richtlijnen omzet, rekening moet houden met de datum waarop aan de om te zetten bepalingen dient te zijn voldaan. Wanneer de omzettingstermijn dreigt te worden overschreden, mag de wetgever de inwerkingtreding van de wet niet uitstellen tot na die omzettingstermijn. Zoals bekend, zijn ook de Overheidsopdrachtenwetten van 15 en 16 juni 2006 (8), die onder andere de omzetting in intern recht beogen van de Europese Richtlijnen 2004/17 en 18 (9) nog altijd niet omgezet in vigerend recht ondanks het verstrijken van de omzettingstermijn die afliep op 31 januari 2006 (10). De overheidsopdrachtenwetten voorzien ook hier in bepalingen die de inwerkingtreding overlaat aan een beslissing van de Koning, die anno 2011 nog steeds niet genomen is. Een aannemer, leverancier of dienstverstrekker zou in een procedure met een aanbestedende overheid kunnen overwegen om de prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof of het uitstel van de inwerkingtreding van de Overheidsopdrachtenwetten van 15 en 16 juni 2006 geen schending uitmaakt van het gelijkheidsbeginsel, naar analogie met de besproken rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, in zoverre het gaat om bepalingen die tot doel hebben de Europese Richtlijnen 2004/17 en 18 om te zetten naar intern recht. Gelet op de kunstgrepen van de Belgische federale overheid om bepaalde delen van de betrokken richtlijnen ¬al dien niet om te zetten en al dan niet in werking te doen treden, zonder zorgvuldige afstemming van bijvoorbeeld de wijzigingen in de Overheidsopdrachtenwet 1993 met de Overheidsopdrachtenwet 2006, kan een analoge toepassing van deze rechtspraak van het Grondwettelijk Hof de toepassing en handhaving van de in Belgisch recht omgezette Europese regelgeving inzake o.a. overheids¬opdrachten, die slechts verlaat of nog niet in werking is getreden, danig overhoop gooien. (1) Wet van 23 december 2009 tot invoeging van een nieuw boek betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, B.S. 28 december 2009. (2) Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, B.S. 22 januari 1994, err. 25 februari 1997. (3) Art. 7, eerste lid Wet van 23 december 2009, B.S. 28 december 2009. (4) Art. 76 K.B. van 10 februari 2010 tot wijziging van bepaalde koninklijke besluiten tot uitvoering van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, B.S. 16 februari 2010. (5) Art. 7, tweede lid Wet van 23 december 2009, B.S. 28 december 2009, en art. 76, tweede lid K.B. van 10 februari 2010, B.S. 16 februari 2010. (6) Grondwettelijk hof 16 juni 2011, nr. 105/2011. (7) Richtlijnen 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 en 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992. (8) Wet van 15 juni 2006 overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, B.S. 15 februari 2007 en Wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten van voor werken, leveringen en diensten, B.S. 15 februari 2007 (9) Richtlijn2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. (10) Art. 80, eerste lid, Richtlijn 2004/18/EG, en art. 71, eerste lid, Richtlijn 2004/17/EG.