Nieuwe uitvoeringsregels overheidsopdrachten – deel 2: toepassingsgebied en mogelijkheid tot afwijking van de algemene uitvoeringsregels.

Hieronder vindt u de tweede aflevering van onze reeks met de bespreking van het toepassingsgebied en de mogelijkheden tot afwijking van de algemene uitvoeringsregels.     III.  Toepassingsgebied  De AUR 2013 zijn vooreerst van toepassing op :   - de overheidsopdrachten en de concessies voor openbare werken van de klassieke sectoren; - de overheidsopdrachten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten (bijzondere  sectoren) - de overheidsopdrachten op defensie- en veiligheidsgebied.  Het nieuw art. 6 AUR 2013 stelt dat de AUR 2013, ongeacht het geraamde opdrachtbedrag, niet toepasselijk is op :   - opdrachten voor bepaalde leveringen geplaatst bij onderhandelingsprocedure zonder  bekendmaking; - opdrachten voor bepaalde diensten van financiële instellingen; - opdrachten voor bepaalde juridische diensten; - opdrachten inzake bepaalde gezondheids- en sociale diensten; - samengevoegde opdrachten van aanbestedende overheden van meerdere landen; - opdrachten die betrekking hebben op de oprichting en de werking van een gemengde - vennootschap met het oog op de uitvoering van een opdracht; - de promotieopdrachten voor werken, voor zover die bestaan uit de financiering, het ontwerp - en de realisatie of renovatie van werken of bouwwerken, met het oog op hun terbeschikkingstelling voor een periode van minimum tien jaar, en de promotor betaald wordt bij middel van beschikbaarheidsvergoedingen;  De AUR 2013 zijn verder van toepassing op alle opdrachten met een geraamd bedrag, zonder BTW, gelijk aan of hoger dan 30.000,00 EUR.   Als de prijs van de opdracht, zonder BTW, zich situeert tussen 8.500,00 EUR (17.000,00 EUR in de speciale sectoren) en 30.000,00 EUR dan zijn enkel sommige bepalingen van toepassing, nl. diegene die als essentieel worden beschouwd, namelijk: art. 1 tot 9, 13, 17, 18, 37, 38, 44 tot 63, 67 tot 73, 78, §1, 84, 95, 127 en 160 AUR 2013.   De uitvoeringsvoorwaarden zijn niet toepasselijk op de opdracht waarvan het bedrag, zonder BTW, gelijk is aan of kleiner is dan 8.500,00 EUR (17.000,00 EUR in de speciale sectoren).   De bepalingen die krachtens de AUR 2013 niet verplicht toepasselijk zijn, kunnen door de opdrachtdocumenten toepasselijk worden gemaakt op een bepaalde opdracht.   Volgens nieuw art. 7 AUR 2013 zijn op de raamovereenkomsten enkel de volgende artikelen van toepassing:   - hoofdstuk 1 AUR 2013; - de artikelen 61 tot 63  AUR 2013.  Wat de opdrachten betreft die op basis van de raamovereenkomst worden gesloten, zijn in principe alle bepalingen toepasselijk.    Art. 8 AUR 2013 stelt dat wanneer door het in aanmerking nemen van een vrije variante een opdracht voor leveringen een opdracht voor diensten is geworden of omgekeerd, de geldende uitvoeringsbepalingen in principe toepasselijk blijven op de opdracht. Evenwel, in de mate dat de toepassing van één of meer van die bepalingen hierdoor onmogelijk zou worden, kan dit aanleiding geven tot wijzigingen die desgevallend in een bijakte worden opgenomen.   IV.  Afwijkingen en onbillijke bedingen (Art. 9 AUR 2013) - (art. 3 AUR 1996)  Nieuw is dat art. 9 AUR 2013 bepaalt dat de aanbestedende overheid nooit mag afwijken van hoofdstuk 1 AUR 2013 (de algemene bepalingen), van de bepalingen met betrekking tot wijzigingen aan de opdracht, met betrekking tot de voorschotten en met betrekking tot verwijlinteresten wegens laattijdige betaling. Anderzijds zijn afwijkingen in de opdrachtdocumenten verboden en elk andersluidend beding wordt voor niet-geschreven gehouden voor wat betreft:   -  het verlengen van de betalingstermijnen; -  het verlengen van de verificatietermijnen;  Voorgaande bepaling inzake de betalingstermijnen is evenwel niet toepasselijk mits is voldaan aan de volgende voorwaarden:   - de opdrachtdocumenten voorzien uitdrukkelijk in een langere betalingstermijn en; - deze afwijking is objectief gerechtvaardigd door de bijzondere aard of eigenschappen van de opdracht en; - de betalingstermijn is in geen geval langer dan zestig dagen.  Voorgaande bepaling inzake de verificatietermijnen is niet toepasselijk mits is voldaan aan de volgende voorwaarden:   - de opdrachtdocumenten voorzien uitdrukkelijk in een langere verificatietermijn en; - de verlenging bevat jegens de opdrachtnemer geen kennelijke onbillijkheid.  Een contractuele bepaling of een praktijk die jegens de opdrachtnemer een kennelijke onbillijkheid behelst, zal met betrekking tot de datum of termijn voor verificatie of betaling, de intrestvoet voor betalingsachterstand of de vergoeding van invorderingskosten voor niet-geschreven worden gehouden. Worden als kennelijk onbillijk beschouwd, contractuele bedingen en praktijken die de betaling van intrest voor betalingsachterstand uitsluiten evenals de contractuele bedingen en praktijken die een vergoeding van invorderingskosten uitsluiten.   Bij de beoordeling van de vraag of een contractuele bepaling of een praktijk jegens de opdrachtnemer een kennelijke onbillijkheid behelst, worden alle omstandigheden in aanmerking genomen, inzonderheid :   - elke aanmerkelijke afwijking van de goede handelspraktijken die in strijd is met de goede trouw en de eerlijke behandeling; - de aard van de werken, leveringen of diensten; - de vraag of de aanbestedende overheid objectieve redenen heeft om af te wijken van de wettelijke intrestvoet voor betalingsachterstand, van de bedoelde verificatietermijn, van de bedoelde betalingstermijn of van de bedoelde vergoeding voor de invorderingskosten.  Net zoals art. 3, § 1 AUR 1996 moeten de bijzondere eisen van de opdracht de afwijking noodzakelijk maken en de lijst van afwijkingen moet expliciet vooraan in het bestek opgenomen zijn (art. 9, § 4 AUR 2013).   Verder voorziet art. 9, § 4 AUR 2013 volgens hetzelfde principe als art. 3, § 1 AUR 1996 een aantal bepalingen die een formele motivering vereisen om te kunnen afwijken, nl: de harde kern artikels 10, 12, 13, 18, 25 tot 30, 44 tot 63, 66, 68 tot 73, 78 tot 81, 84, 86, 96, 123 en 154 AUR 2013.   Indien de motivering in het bestek ontbreekt, wordt de afwijking voor niet geschreven gehouden. Nieuw is de bepaling dat deze laatste sanctionering niet geldt in het geval van een door de partijen ondertekende overeenkomst, wat het geval kan zijn in het kader van een onderhandelingsprocedure of concurrentiedialoog. Men achtte het niet proportioneel om de sanctie van de nietigheid toe te passen wanneer de partijen het over een bepaalde afwijking onderling eens zijn geraakt, zij het dat die afwijking niet uitdrukkelijk is gemotiveerd. Het formeel vermelden van de sanctie (en de uitzondering) is een belangrijke wijziging t.a.v. art. 3, § 1 AUR 1996.