Coronavirus: de impact van de COVID-19 op de uitvoering van lopende overheidsopdrachten: enkele belangrijke aandachtspunten

Raadpleeg onze "COVID-19 bijstand" of contacteer Kris Lemmens of Maarten Somers indien u vragen heeft over dit onderwerp.

Talrijke lopende overheidsopdrachten voelen de directe impact van de Coronacrisis, te meer in het licht van de strenge corona-maatregelen zoals o.m. uitgevaardigd bij Ministerieel Besluit van 18 maart 2020 houdende de dringende maatregelen om de verspreiding van het Coronavirus te beperken

Wellicht zullen er verschillende werven aan verlaagd rendement worden uitgevoerd en/of wordt overwogen om werken te vertragen dan wel stil te leggen.

Hieronder worden op hoofdlijnen enkele belangrijke aandachtspunten in dat verband aangeduid.

Toepasselijke wetgeving

Vooreerst dient te worden nagekeken wat het wettelijk kader is dat van toepassing is op de voorliggende overheidsopdracht:

• Opdrachten gepubliceerd vóór 1 juli 2013 zijn onderworpen aan de regels die zijn opgenomen in de bijlage bij het Koninklijk Besluit van 26 september 1996, met name de algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken  (hierna “AAV”).
• Opdrachten gepubliceerd tussen 1 juli  2013 en 29 juni 2017 zijn onderworpen aan de regels die zijn opgenomen in het Koninklijk Besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken (hierna "AUR 2013").
• Opdrachten gepubliceerd vanaf 30 juni 2017 zijn onderworpen aan de regels die zijn opgenomen in het Koninklijk Besluit van 14 januari 2013 zoals ingrijpend gewijzigd door het Koninklijk Besluit van 22 juni 2017 (hierna “AUR 2017”).

Al naargelang de geldende wetgeving, zijn er immers andere regels en voorwaarden van toepassing.

Niet voorzienbare omstandigheid

Indien de effecten van en de maatregelen rond de Coronacrisis een concrete impact hebben op de werf (bv. de bevoorrading van materialen en/of de personeelsorganisatie van de opdracht zou in het gedrang komen, de hevige prijsschommelingen op de grondstoffenmarkten geven mogelijks aanleiding tot disproportionele dalingen van prijsherzieningsformules etc.), kan dit een redelijkerwijze niet voorzienbare omstandigheid uitmaken waarvoor de opdrachtnemer op basis van de toepasselijke wetgeving en de afgeleide clausules daaromtrent in de opdrachtdocumenten om herziening van de opdracht kan verzoeken.

De niet voorzienbare omstandigheden inzake opdrachten die zijn onderworpen aan de AAV zijn geregeld in artikel 16, § 2. Voor opdrachten onder het toepassingsgebied van AUR 2013 is hiervoor artikel 56 van toepassing. Voor opdrachten onderworpen aan AUR 2017 speelt in dat verband artikel 38/9.

Termijnverlenging en financiële herziening

Om termijnverlenging van de opdracht te bekomen, dient er niet een zeer belangrijk nadeel te worden aangetoond.

Voor financiële herzieningen van de opdracht dient daarentegen wel een zeer belangrijk nadeel te worden bewezen. Al naargelang de toepasselijke wetgeving, zijn hiervoor verschillende voorwaarden van belang:

• Artikel 16, § 2 AAV vermeldt enkel dat de opdrachtnemer een zeer belangrijk nadeel heeft geleden, zonder hieraan bijkomende voorwaarden te verbinden.
• Voor opdrachten waarop artikel 56 AUR 2013 van toepassing is, geldt dat de omvang van het geleden nadeel uitsluitend wordt beoordeeld op basis van de elementen die eigen zijn aan de opdracht in kwestie. De drempel van het zeer belangrijke nadeel wordt vastgesteld op 2,5% van het initiële opdrachtbedrag en is in elk geval bereikt vanaf een nadeel van 100.000,00 EUR. Hierop wordt wel een franchise toegepast van 17,5% van het vastgelegde nadeel, met een maximum van 20.000,00 EUR.
• Tot slot is de financiële herziening voor opdrachten die onderwerpen zijn aan AUR 2017 aan de meest stringente voorwaarden onderworpen.

Dit nadeel moet immers: 1° bij opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten, ten minste 2,5 % bedragen van het initiële opdrachtbedrag. Indien de opdracht geplaatst wordt op basis van de prijs alleen, op basis van de kosten of op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarbij het prijscriterium ten minste vijftig % uitmaakt van het totaal gewicht van de gunningscriteria, is de drempel van het zeer belangrijk nadeel in elk geval bereikt vanaf volgende bedragen: a) 175.000,00 EUR voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 7.500.000,00 EUR en lager of gelijk is aan 15.000.000,00 EUR; b) 225.000,00 EUR voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 15.000.000,00 EUR en lager of gelijk is aan 30.000.000,00 EUR; c) 300.000,00 EUR voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 30.000.000,00 EUR; 2° bij opdrachten voor leveringen en diensten, andere dan deze opgenomen in bijlage 1, ten minste vijftien procent % van het initiële opdrachtbedrag.

Prijsherziening

Daarnaast dient de impact van de coronacrisis op prijsherzieningsformules nauwgezet opgevolgd te worden.

De hevige prijsschommelingen op de grondstoffenmarkten kunnen immers aanleiding geven tot disproportionele dalingen van prijsherzieningsformules. Ook hiervoor kan een financiële tegemoetkoming gevraagd worden op basis van en binnen de voorwaarden van respectievelijk art. 16, § 2 AAV, art. 56 AUR 2013 en art. 38/9 AUR 2017 en/of – voor de opdrachten die ressorteren onder AUR 2017 – indien de prijsherzieningsformule beduidend afwijkt van de werkelijke kostenstructuur, op basis van schending van art. 10 Overheidsopdrachtenwet en art. 38/7 AUR 2017.

Belangrijk: schriftelijke kennisgeving

Belangrijk is dat de ingeroepen omstandigheden (i.e. de effecten van en de maatregelen rond de Coronacrisis) én de bondige impact op termijn en kosten van de opdracht zo spoedig mogelijk schriftelijk kenbaar gemaakt worden aan de opdrachtgever en dit binnen de dertig dagen ofwel nadat ze zich hebben voorgedaan ofwel na de datum waarop de opdrachtnemer ze normaal had moeten kennen.

Geen boetes of sancties door federale overheid

Naar aanleiding van de ingrijpende maatregelen ter bestrijding van de verspreiding van COVID-19, bevestigde de federale overheid geen boetes of sancties te zullen opleggen aan opdrachtnemers van federale overheidsopdrachten, voor zover wordt aangetoond dat de vertraging of niet-uitvoering te wijten is aan COVID-19.

Deze maatregel ter ondersteuning van bedrijven tegen de economische gevolgen van COVID-19 is vooralsnog enkel bevestigd voor opdrachten die worden uitgevoerd voor de federale overheid. Er mag evenwel redelijkerwijze worden verwacht dat ook andere overheden en publiekrechtelijke instellingen dit voorbeeld zullen volgen.

Impact van bepalingen die welzijn op het werk regelen

Het Ministerieel Besluit van 18 maart 2020 inzake dringende maatregelen om de verspreiding van het Coronavirus te beperken, bevat de plicht dat de werkgever 1,5 meter afstand tussen werknemers dient te garanderen of anders dient te sluiten. Dit is vanzelfsprekend relevant voor bouwactiviteiten waarvan de uitvoering op de werf moeilijk kan vervangen worden door telethuiswerk.

In dat verband mag ook artikel 5 van de Welzijnswet niet uit het oog worden verloren dat werkgevers verplicht de nodige maatregelen te treffen ter bevordering van het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. Eén van de algemene preventiebeginselen bestaat daarbij uit het voorkomen van risico’s, waaronder het risico op besmetting met COVID-19 wellicht kan worden begrepen.

Daarnaast dient de opdrachtgever er op toe te zien dat de verschillende bouwactoren samenwerken en hun activiteiten coördineren, teneinde aan de veiligheidscoördinator de bevoegdheid, de middelen en de informatie te verzekeren, nodig voor de goede uitvoering van zijn opdrachten. Overeenkomstig Bijlage I, Deel A bij het KB van 25 januari 2001 betreffende de tijdelijke of mobiele bouwplaatsen (BS 7 februari 2001, hierna ‘KB TMB’) dient de inhoud van het veiligheids- en gezondheidsplan te worden aangepast in functie van alle feiten en omstandigheden die de vooropgestelde werkwijze en planning kunnen beïnvloeden, in het bijzonder voor het identificeren van onvoorziene risico's of onvoldoende onderkende gevaren, zoals de maatregelen ter bestrijding van COVID-19.

Hebt u hierover vragen? Contacteer Kris Lemmens of Maarten Somers.