La Cour de justice donne une interprétation large aux articles 47, alinéa 2 et 48, alinéa 3 de la directive 2004/18 /CE

Dans l’arrêt “Ostas celtnieks” SIA contre Talsu Novada pašvaldiba, Iepirkumu uzraudzibas birojs^[1] du 14 janvier 2016 la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après “CJUE”) a jugé qu’un soumissionnaire qui fait valoir les capacités d’autres entités en vertu des articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3 de la directive 2004/18/CE^[2] ne peut pas, par le cahier des charges, être obligé de conclure un contrat de partenariat ou de créer une société en nom collectif avec ces entités avant l’attribution du marché.

Cet arrêt fit suite à une question préjudicielle qui fut posée par la Cour suprême letonne. Celle-ci fut confrontée à un différend entre un soumissionnaire et l’Administration du Département de Talsi. Cette dernière avait lancé une procédure de marché public pour l’amélioration des infrastructures routières afin de faciliter l’accès à Talsi. Dans le cahier des charges elle avait repris ce qui suit:  

«[...] dans le cas où un soumissionnaire fait valoir les capacités d’autres entrepreneurs, il mentionne tous ces entrepreneurs et prouve qu’il disposera des moyens nécessaires. S’il est décidé de conclure avec ce soumissionnaire, celui-ci devra, avant la conclusion du contrat, conclure un accord de partenariat avec ces entrepreneurs et communiquer ledit accord au pouvoir adjudicateur. [Cet accord] devra comprendre:

1)      une clause selon laquelle chacun séparément et tous solidairement est (sont) responsable(s) de l’exécution du marché;

2)      [la désignation de l’]opérateur économique principal, qui aura tous pouvoirs pour signer le contrat et en dirigera l’exécution;

3)      la description de la part de travail à effectuer par chacun des participants;

4)      le volume, exprimé en pourcentage, du travail à effectuer par chacun des participants.

La conclusion d’un accord de partenariat peut être remplacée par la création d’une société en nom collectif.»

La Cour suprême Lettonne était déjà la troisième instance à être confrontée à ces conditions du cahier de charges. Alors que le Bureau de surveillance des marchés publics avait jugé qu’une telle condition était parfaitement légitime, les juges administratifs inférieurs, suivis du juge suprême, voyaient le problème qu’une telle disposition pourrait poser. Ils se sont posé la question si un pouvoir adjudicateur peut, en effet, imposer la façon dont les soumissionnaires disposent des moyens d’autres entrepreneurs dans leur marché ou s’ils peuvent en décider librement. L’administration du Département de Talsi en revanche suggérait que sa poursuite d’une diminution du risque de non-exécution justifiait une telle disposition.

La CJUE a dû par conséquent se pencher sur l’interprétation des articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3 de la directive 2004/18/CE. Ces dispositions permettent notamment à un soumissionnaire de faire appel aux capacités d’autres entités pour certains marchés, peu importe la nature juridique de leurs liens. Le soumissionnaire doit pour cela démontrer au pouvoir adjudicateur qu’il peut réellement disposer des moyens nécessaires pour l’exécution du marché public de ces entités, par exemple, ainsi stipule la directive, par la production de l’engagement de ces entités.

L’arrêt Holst Italia^[3] de 1999 servit de base à l’évaluation finale par la CJUE, tout comme l’objectif d’ouvrir les marchés publics à une concurrence maximale. Par analogie avec cet arrêt, elle jugea que les articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3 n’autorisent pas le pouvoir adjudicateur, dans son examen de l’admissibilité du soumissionnaire, à supposer qu’un tel soumissionnaire dispose ou non des moyens nécessaires pour l’exécution du marché^[4], tout comme il n’est pas autorisé d’exclure d’avance certaines preuves.

Par conséquent la CJUE conclut que ‘le soumissionnaire est libre de choisir, d’une part, la nature juridique des liens qu’il entend établir avec les autres entités dont il fait valoir les capacités aux fins de l’exécution d’un marché déterminé et, d’autre part, le mode de preuve de l’existence de ces liens’. Elle considéra de surcroît que ceci découle aussi explicitement des articles examinés, puisqu’ils prévoient expressément que ‘ce n’est qu’à titre d’exemple que la production de l’engagement d’autres entités de mettre à la disposition du soumissionnaire les moyens nécessaires à l’exécution du marché constitue une preuve acceptable du fait qu’il disposera effectivement de ces moyens’.

^[1]CJUE 14 janvier 2016, n°. C-234/14, ECLI:EU:C:2015:365

^[2]Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services Pb.L. n°. 32004L0018 du 31 mars 2004

^[3]CJUE 2 décembre 1999, n°. C-176/98, ECLI:EU:C:1999:593

^[4]Voir C.E. 9 février 2012, Heijmans t. Belgische Staat, n°. 217/835, 8 et 10 où le juge conclut que l’unique fait qu’un soumissionnaire appartienne à un groupe d’entreprises ne suffit pas pour démontrer qu’il peut aussi faire appel aux capacités ou moyens des autres entités, nécessaires à l’exécution du marché, et ne fait pas supposer qu’il existe un engagement vis-à-vis de ce soumissionnaire de la part de ces autres entités.

Pour de plus amples renseignements sur ce sujet spécifique, veuillez contacter Kato Verbouwe (auteur) et Kris Lemmens (chef de cellule marchés publics et PPP).