Opbiechten van uitsluitingsgronden: spreken is zilver, zwijgen is out bij overheidsopdrachten?

De feiten onderliggend aan het arrest betroffen de uitsluiting van een inschrijver wegens het zich bevinden – volgens de aanbestedende overheid – in de facultatieve uitsluitingsgrond inzake de ernstige beroepsfout. De Raad van State stelt dat de kwalificatie als een “ernstige fout” niet steeds voorzienbaar is voor een inschrijver en dat het ook mogelijk is dat de ene aanbestedende overheid daar anders over oordeelt dan een andere. Tevens valt volgens de Raad te betwijfelen of ondernemingen geneigd zullen zijn om aan een vorm van zelfbeschuldiging te doen. De Raad van State heeft bij arrest van 7 mei 2019 (RvS 7 mei 2019, nr. 244.404) besloten om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie.

Centraal staat de vraag of kan worden opgelegd om op eigen initiatief bij indiening van een verzoek tot deelname of inschrijving het bewijs aan te leveren van de corrigerende maatregelen die werden genomen.

De Belgische wetgeving bepaalt dat de ondernemer op eigen initiatief de corrigerende maatregelen bewijst en zodoende aantoont dat hij toch betrouwbaar is ondanks het zich bevinden in een uitsluitingsgrond (m.u.v. fiscale en sociale schulden) en waardoor hij niet dient te worden uitgesloten.

Het Hof stelt vast dat de Richtlijn dienaangaande niets bepaalt zodat de lidstaten de procedurele voorwaarden – zoals het spontaan aanleveren van het bewijs – mogen bepalen doch met respect voor de aanbestedingsbeginselen en het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging.  

Het beginsel van de gelijke behandeling en transparantie vereist dat de ondernemers vooraf op duidelijk, nauwkeurige en eenduidige wijze geïnformeerd worden over de verplichting om op eigen initiatief het bewijs aan te dragen. Dit moet blijken rechtstreeks uit de aanbestedingsstukken of via een verwijzing naar de relevante nationale regeling daarin. Een algemene verwijzing naar de Overheidsopdrachtenwet in het bestek volstaat o.i. in dat kader niet.

Het beginsel van eerbieding van de rechten van de verdediging houdt het recht in om te worden gehoord waarbij de ondernemer zijn standpunt op nuttige en efficiënte wijze kenbaar moet kunnen maken. Dit vereist dat de ondernemers op basis van de informatie uit de aanbestedingsstukken en de nationale regeling zelf kunnen uitmaken welke uitsluitingsgronden de aanbesteder tegen hen kan aanvoeren. Het Hof gaat daarbij niet in op de situatie waarbij de ondernemer niet kan uitmaken welke uitsluitingsgronden kunnen worden aangevoerd. Het is nochtans vaak onduidelijk – zoals de Raad van State en de Advocaat-Generaal opmerken – om te bepalen of de betrokken aanbesteder zal oordelen of een welbepaalde uitsluitingsgrond van toepassing is. De aanbesteder beschikt immers vaak bij het beoordelen of ondernemer zich al dan niet in een uitsluitingsgrond over een ruime beoordelingsruimte.

Uit dit arrest volgt o.i. dat een zorgvuldige inschrijver in geval van twijfel er goed aan doet om de corrigerende maatregelen spontaan aan te brengen in de aanvraag tot deelname of offerte. Daartegenover staat o.i. dat een zorgvuldige aanbesteder – bij de minste discussie of er al dan niet sprake is van een uitsluitingsgrond – de betrokken ondernemer bevraagt en de mogelijkheid biedt om corrigerende maatregelen te bewijzen. Een automatische uitsluiting in dergelijke situatie staat o.i. alleszins op gespannen voet met het recht om te worden gehoord en meer concreet om op nuttige en efficiënte wijze zijn standpunt kenbaar te maken.

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Sophie Bleux en Karolien Van Butsel.

[1] HvJ 14 januari 2021, C-387/19, RTS Infra bvba, Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel bvba t. Vlaams Gewest.