Bereid u voor op DAC6

Op de valreep heeft het parlement de Europese richtlijn 2018/822 van 25 mei 2018 tot “wijziging van richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies” omgezet in nationale wetgeving [1], beter bekend als de ‘DAC6’-richtlijn. De wetgever had hiervoor de tijd tot 31 december 2019.

De richtlijn moet het de fiscale administraties mogelijk maken om de vinger te leggen op potentieel agressieve fiscale praktijken. Dit gebeurt middels een systeem van automatische uitwisseling van inlichtingen inzake grensoverschrijdende constructies. Concreet wil dit betekenen dat de getroffen belastingplichtigen en hun tussenpersonen (adviseurs) verplicht zullen worden om dergelijke constructies te “verklikken” bij de fiscus.

De nieuwe wet brengt wijzigingen aan het Wetboek Inkomstenbelastingen, Wetboek diverse rechten en taksen, Wetboek Successierechten en Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten.

Meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies

In grote lijnen kadert het begrip binnen de fiscale planningsstructuren die belastbare winsten verschuiven naar gunstigere belastingregimes of de totale belastingdruk op een belastingplichtige erdoor wordt verlaagd.

De Europese richtlijn heeft de grensoverschrijdende constructies waarvoor een meldingsplicht geldt bewust vaag omschreven. De Belgische wetgever heeft deze trend gevolgd aangezien de concepten “constructie” en “agressieve fiscale planning” beiden inherent evolutieve begrippen zijn en dus niet kunnen worden gevat door een afgebakende definitie.

De “wezenskenmerken” kunnen onderverdeeld worden in vijf categorieën:

• Categorie A bevat algemene wezenskenmerken die vaak terugkomen bij structuren voor belastingontwijking, zoals confidentialiteitsclausules, gestandaardiseerde documenten en vergoedingen die afhangen van het fiscale voordeel dat de constructie oplevert. Hierbij moet aangetoond worden dat het belangrijkste voordeel of één van de belangrijkste voordelen die van een constructie redelijkerwijs te verwachten valt, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, het verkrijgen van een belastingvoordeel is (de “main benefit test”);
• Categorie B bevat technische elementen die vaak aanwezig zijn bij constructies gericht op belastingontwijking, zoals de verkoop van een verlieslatende vennootschap, inkomsten die omgezet worden in vermogen, circulaire transacties, enz. Deze specifieke wezenskenmerken zijn eveneens aan een “main benefit test” gekoppeld;
• Categorie C bevat de specifieke wezenskenmerken in verband met grensoverschrijdende transacties, zoals bepaalde grensoverschrijdende betalingen, dezelfde aftrek in meer dan één land, betalingen tussen verbonden ondernemingen.;
• Categorie D bevat de specifieke wezenskenmerken die tot doel hebben de meldingsplicht in verband met de automatische uitwisseling van inlichtingen betreffende financiële rekeningen in het kader van een automatische uitwisseling van inlichtingen op internationaal niveau en voor belastingdoeleinden, te omzeilen;
• Categorie E bevat de specifieke wezenskenmerken in verband met verrekenprijzen, zoals een constructie met een overdracht van moeilijk te waarderen immateriële activa.

Grensoverschrijdend karakter

Het dient benadrukt te worden dat enkel constructies met een grensoverschrijdend karakter onder de meldingsplicht vallen. Puur internrechtelijke constructies worden dus niet door deze wet geviseerd.

De constructie moet ofwel meer dan één EU-lidstaat ofwel een lidstaat en derde land betreffen, waarbij ten minste één van de volgende voorwaarden is vervuld:

• niet alle deelnemers aan de constructie hebben hun fiscale woonplaats in hetzelfde rechtsgebied;
• een of meer van de deelnemers aan de constructie heeft zijn fiscale woonplaats tegelijkertijd in meer dan één rechtsgebied;
• een of meer van de deelnemers aan de constructie oefent een activiteit uit in een ander rechtsgebied via een in dat rechtsgebied gelegen vaste inrichting en de constructie behelst een deel of het geheel van de activiteit van die vaste inrichting.

Kant-en-klaar vs. maatwerk

De wetgever maakt een onderscheid naargelang de constructie kant en klaar (“marktklare constructie”) of op maat (“constructie op maat”) aangeboden wordt.

Een “marktklare constructie” is een voorheen uitgedachte constructie die aangeboden wordt door intermediairs, zonder dat er wezenlijke aanpassingen aan moet gebeuren voor implementatie. Ook al is een personalisering vereist, de systematiek is steeds gelijk. Deze wordt afzonderlijk gedefinieerd omdat de intermediair een periodiek verslag moet opstellen over de marktklare constructies die hij aanbiedt.

Tegenover “marktklare constructie” staat de residuaire categorie van “constructies op maat”. Hierbij wordt wel fiscale spitsvondigheid aangewend om een grensoverschrijdende constructie uit te denken of wezenlijk aan te passen.

Deelnemer en tussenpersoon

Aangezien de “intermediair” de primaire meldingsplichtige is, is het is van belang om een onderscheid te maken tussen wie in de constructie deelneemt en wie aan de zijlijn staat. Een intermediair is in beginsel geen deelnemer of zoals de wet het omschrijft een “relevante belastingplichtige”, aangezien van deze laatste een actieve rol wordt verwacht.

Een intermediair wordt in de wet gedefinieerd als een persoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert. Ook de persoon die hierbij rechtstreeks of onrechtstreeks hulp aanbiedt en hiervan op de hoogte behoort te zijn van de constructie, wordt geviseerd. In eerste instantie wordt hierbij gedacht aan de advocaat, fiscaal adviseur en cijferberoepers. Anderzijds, een intermediair die bijvoorbeeld louter een factuur boekhoudkundig verwerkt, zonder verdere betrokkenheid bij de beoogde constructie, wordt niet als meldingsplichtig beschouwd. Ook algemene beschouwingen of risicoanalyses zoals bijvoorbeeld het louter uitvoeren van een due diligence bij een overname, maakt van de adviseur geen meldingsplichtige.

Onder het begrip “relevante belastingplichtige” wordt verstaan eenieder die op enige wijze gebruik maakt van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie of in de toekomst gebruik gaat maken van een dergelijke constructie.

Meldingsplicht

De meldingsplicht van dergelijke agressieve constructies is vooreerst van toepassing op intermediairs. De meldingsplicht is van toepassing op elke intermediair en elke meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie waarvan de intermediair kennis, bezit of controle heeft. Evenwel heeft een intermediair geen actieve zoekplicht. Bovendien zal een adviseur die louter een “tweede mening” geeft over een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie, zonder dat die tweede mening enige suggestie of wijziging aan voormelde constructie aanbrengt, niet aanzien worden als intermediair louter op grond hiervan.

De verplichting om informatie over te maken is ook van toepassing wanneer de intermediair, rechtstreeks of via andere personen hulp, bijstand of advies verstrekt. Indien er meerdere intermediairs betrokken zijn bij dezelfde constructie, zijn ze in principe allemaal verplicht hun meldingsplicht na te leven, tenzij zij kunnen aantonen met een schriftelijk bewijs dat de inlichtingen al verstrekt zijn door een andere intermediair

Indien er geen intermediair is, is het aan de relevante belastingplichtige zelf om een melding te doen.

Zij moeten een reeks inlichtingen verschaffen, zoals de identificatiegegevens van de intermediair en/of belastingplichtige, een samenvatting van de inhoud van de constructie, nadere bijzonderheden over de constructie, datum waarop de eerste stap werd of zal worden geïmplementeerd en de getroffen lidstaten.

Hoe de formaliteiten precies moeten worden nageleefd, zal nog verder uitgewerkt worden bij koninklijk besluit (zoals bijvoorbeeld de formulieren die gebruikt moeten worden).

Termijnen

De intermediair, en de relevante belastingplichtige bij gebreke aan intermediair, moet de melding doen binnen de 30 dagen vanaf de dag dat een constructie beschikbaar is gesteld voor implementatie, gereed is voor implementatie of vanaf de eerste stap van implementatie van de voormelde constructie.

Indien de intermediair werkt met marktklare constructies dan is hij verplicht om de drie maanden een periodiek verslag op te stellen over nieuwe inlichtingen betreffende deze marktklare constructies.

Beroepsgeheim

De wet voorziet ook een procedure voor de intermediairs die wegens hun beroepsgeheim geen aangifte mogen doen. Hierbij wordt in eerste instantie gedacht aan advocaten, notarissen en bepaalde cijferberoepers. In dat geval moeten de intermediairs schriftelijk en met vermelding van de motivering aan de andere intermediairs of aan de belastingplichtige laten weten dat zij geen gevolg kunnen geven aan de meldingsplicht. De meldingsplicht berust dan bij de andere intermediairs of bij de belastingplichtige, tenzij deze laatste de intermediair op schriftelijke wijze toch nog toelaat om aan de meldingsplicht te voldoen.

Vreemd genoeg kan de intermediair geen beroepsgeheim of ontheffing inroepen voor de driemaandelijkse meldingsplicht in geval van marktklare constructies. De wetgever meent immers dat deze verplichting niet kan worden doorgeschoven naar een belastingplichtige, aangezien hij niet over de nodige informatie beschikt om deze melding te doen.

Het behoeft geen uitleg dat dit voor problemen en interpretatiemoeilijkheden zal zorgen bij de intermediairs in kwestie, zeker door diegenen die gebonden zijn door het beroepsgeheim dat wettelijk is verankerd en strafrechtelijk wordt beteugeld (artikel 458 Sw.). Het verdient daarom dus aanbeveling om, alvorens tot enige melding over te gaan, de melding voor te leggen aan de tuchtoverheid van de beroepsorganisatie waaronder de intermediair teneinde de inhoud en omvang van de melding na te gaan. Zo kunnen de intermediairs zichzelf verzekeren dat de melding de grenzen van het beroepsgeheim respecteert.

Sancties

Er wordt een opsplitsing gemaakt tussen het onvolledig verstrekken van informatie en het niet of laattijdig verstrekken van informatie:

Een onvolledige melding wordt beteugeld met een boete van 1.250,00 EUR tot 12.500,00 EUR. Indien er sprake is van bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden bedraagt de boete 2.500,00 EUR tot 25.000,00 EUR;

Geen melding of een laattijdige melding wordt beteugeld met een boete van 5.000,00 EUR tot 50.000,00 EUR. Indien er sprake is van bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden bedraagt de boete 12.500,00 EUR tot 100.000,00 EUR.

Timing en acties

De wet treedt in werking op 1 juli 2020. De meldingsplicht is dus onverkort van toepassing voor constructies waarvan de eerste stap vanaf dat moment wordt gezet.

De wet voorziet bovendien in een retroactieve toepassing vanaf 25 juni 2018. Constructies waarvan de eerste stap is gezet tussen die datum en 1 juli 2020 moeten dus ook nog gemeld worden. Hiervoor hebben de intermediairs en de belastingplichtigen tijd tot 31 augustus 2020. De wetgever voorziet voor deze gevallen wel in een beperkt gedoogbeleid en bepaalt dat de hierboven vermelde sancties niet van toepassing zullen zijn indien de meldingen uiteindelijk toch nog worden gedaan vóór 31 december 2020.

[1] Wet van 12 december 2019 tot omzetting van richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 tot wijziging van richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies.

Heeft u vragen over dit thema? Contacteer Laurence D’huyvetter.