Remplacement de l’entrepreneur et atténuation des amendes pour retard – la Cour de cassation apporte des précisions (Cass. 18 juin 2020)

Remplacement de l’entrepreneur et atténuation des amendes pour retard – la Cour de cassation apporte des précisions (Cass. 18 juin 2020)

Dans un seul et même arrêt du 18 juin 2020, la Cour de cassation a, dans une affaire de construction, statué d'une part sur la possibilité de remplacer extrajudiciairement un contractant défaillant et, d'autre part, sur le pouvoir de modération du juge en cas de clause pénale (pénalité de retard) pour exécution partielle des travaux.

  1. Remplacement extrajudiciaire

En cas d'inexécution d'une obligation contractuelle, le créancier a le droit, si la prestation s'y prête, de se faire autoriser par le tribunal à faire exécuter l'obligation par un tiers aux frais du débiteur (articles 1143 et 1144 du code civil). Cela nécessite donc une procédure judiciaire et une décision finale.

Il est depuis longtemps généralement admis dans la jurisprudence qu'en cas de faute contractuelle, un créancier a également le droit de remplacer son débiteur sans autorisation judiciaire préalable et de faire exécuter la prestation par un tiers. Les coûts liés à ce remplacement peuvent alors être récupérés auprès du débiteur.

Ce principe de remplacement extrajudiciaire prévoit - tout comme le remplacement judiciaire - l'exécution en nature des obligations contractuelles par un tiers (par opposition à l’exécution par l'équivalent, c'est-à-dire une indemnisation). L'aspect extrajudiciaire offre l'avantage pour le créancier que le remplacement d'un débiteur défaillant n'entraîne pas, ou moins, de retard (souvent indésirable) que si l'on devait d'abord recourir à une intervention judiciaire. Une telle action du créancier est, évidemment, à ses propres risques et est soumise à un contrôle judiciaire facultatif ex post.

Compte tenu de l'ampleur de la substitution en cas d'inexécution des obligations, la jurisprudence soumet celle-ci à des conditions strictes quant au fond, telles que l’obligation de constatations et une mise en demeure préalables. La sanction en cas de substitution inadmissible est importante. En principe, selon certains juges, une substitution extrajudiciaire illégale constitue un manquement grave au contrat qui peut conduire à une dissolution (judiciaire ou non) au détriment du créancier initial (succombé) qui a procédé à une substitution extrajudiciaire illicite.

Dans son arrêt du 18 juin 2020, la Cour de cassation confirme explicitement ce principe de remplacement extrajudiciaire. Il est frappant de constater que la Cour de cassation semble appliquer une interprétation assez large des conditions d'application pour pouvoir s'appuyer sur le remplacement extrajudiciaire.

En l'espèce, un maître d’ouvrage avait procédé à la réparation de travaux défectueux par un troisième entrepreneur, sans que le premier entrepreneur (et son sous-traitant) ne l’ai au préalable réparé, ni même sans l'en informer.

Dans l'arrêt précité, la Cour de cassation précise qu’en cas d'inexécution des prestations contractuelles, dans des circonstances exceptionnelles, telles que l'urgence, le créancier peut procéder au remplacement du débiteur sans qu'aucune autorisation judiciaire ne soit requise, son comportement étant soumis à un contrôle judiciaire a posteriori. Les intérêts raisonnables du débiteur remplacé doivent toujours être pris en compte, dans le cas d’un remplacement aussi bien extrajudiciaire, comme ici, que judiciaire.

Une première observation concernant cet arrêt concerne l'exigence d'urgence. Contrairement à certaines jurisprudences sur le fond, la présence d'une urgence n'est pas considérée comme un critère distinct par la Cour de cassation. Toutefois, l'urgence d'une substitution peut être une indication de l'existence des circonstances exceptionnelles requises. Ainsi, un remplacement extrajudiciaire n'est pas (exclusivement) justifié par l'urgence de l'affaire, mais plutôt par les circonstances exceptionnelles spécifiques nécessitant le remplacement.

Une deuxième observation concerne les conséquences d'un remplacement incorrect. La Cour de cassation adopte également une position plutôt souple en ce qui concerne la sanction en cas de remplacement extrajudiciaire illicite. Par exemple, elle stipule que dans le cas d'un remplacement qui a lieu sans justification ou de façon négligente, le créancier ne peut pas récupérer les frais encourus auprès du débiteur, mais peut seulement demander une indemnisation pour le dommage résultant de la faute contractuelle.

En ce sens, la Cour de cassation a jugé dans son arrêt précité que le maître d’ouvrage ayant fait remplacer son entrepreneur défaillant sans autorisation judiciaire préalable et qui a donc fait réparer les travaux défectueux par un tiers entrepreneur, malgré le caractère illicite de ce remplacement, a néanmoins droit à la réparation du préjudice subi du fait de la faute contractuelle. Cependant, l'entrepreneur remplacé avait valablement choisi, entre autres, d'effectuer lui-même les travaux de réparation en nature et il n'y avait pas d'urgence.

Dans ce contexte, la Cour de cassation a jugé que l'entrepreneur (illicitement) remplacé aurait de toute façon dû engager des frais s'il avait effectué lui-même les réparations. Pour l'indemnisation que l’entrepreneur remplacé devait payer, la marge bénéficiaire de l’entrepreneur tiers (estimée à 30 %) était déduite du montant des dommages. De cette manière, l'indemnisation payable par l'entrepreneur remplacé répondait au dommage subi par le maître d’ouvrage, avec une sanction (mineure) selon laquelle le maître d’ouvrage devait supporter lui-même le bénéfice de l'entrepreneur tiers et ne pouvait pas le répercuter sur l'entrepreneur remplacé.

La question se pose de savoir si la Cour de cassation s'écarte de la jurisprudence au fond, qui a considéré qu'un remplacement extrajudiciaire illicite constitue une faute contractuelle tellement grave de la part du créancier qu'elle peut donner lieu à la dissolution du contrat à ses frais. Notre avis est que cette question n'a pas été explicitement soumise à la Cour, et que celle-ci n'exclut donc pas cette possibilité, mais ne l'applique tout simplement pas concrètement aux faits de cette affaire.

En outre, ces conditions d'application de la Cour de cassation sont également souples en ce qui concerne les conditions du chiffre de la dissolution extrajudiciaire, qui a lieu sur notification et également sans autorisation judiciaire préalable. Cette méthode de dissolution unilatérale est considérée comme une autre voie d'action permettant à un créancier d'agir contre une faute contractuelle.

Alors qu'en ce qui concerne la faute contractuelle comme condition du remplacement extrajudiciaire, cette faute contractuelle est en principe suffisante en soi, en cas de résiliation extrajudiciaire, il est en revanche exigé que la faute de la part du débiteur soit suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat.

Il existe donc une distinction claire en ce qui concerne le degré requis de faute contractuelle. En effet, la condition relative à la gravité de la faute est considérablement plus stricte en cas de résiliation extrajudiciaire du contrat.

Le contrôle judiciaire dans le cas d'un remplacement extrajudiciaire est donc plus limité que dans le cas d'une dissolution extrajudiciaire, de sorte que dans certaines circonstances, cette méthode de remplacement peut offrir un recours valable face à un débiteur défaillant.

  1. Modération d'une clause pénale contractuelle

Dans son arrêt du 18 juin 2020, la Cour de cassation se prononce également sur l’appréciation des juges du fond modérant une clause pénale contractuelle, c'est-à-dire une pénalité de retard.

La modération la plus courante des pénalités de retard ou des indemnités forfaitaires de retard découle de l'article 1231, § 1 du Code civil. Le tribunal peut réduire la clause pénale si le montant forfaitaire des dommages et intérêts convenu excède manifestement le montant que les parties pouvaient fixer pour réparer le dommage résultant de l'inexécution du contrat au moment de la conclusion de celui-ci (article 1231, § 1, alinéa 1 du Code civil). L'indemnité forfaitaire peut donc être réduite si elle dépasse le "dommage potentiel". Toutefois, le tribunal ne peut pas condamner le débiteur à payer une somme d'argent inférieure au dommage réel, c'est-à-dire le montant qui aurait été dû en l'absence de clause d'indemnisation.

Si le juge réduit le montant déterminé comme clause pénale parce que le dommage potentiel pour l'inexécution du contrat a été manifestement dépassé, le juge doit réduire le montant au dommage potentiel et non au dommage réel. Ce dommage réel n'est que la limite inférieure. Le tribunal peut estimer en équité le montant de ce dommage s'il estime que c'est la seule possibilité.

Dans cette affaire, la Cour de cassation s'est prononcée sur un autre motif d'atténuation, à savoir l'article 1231, § 2 du Code civil. Le tribunal peut réduire le montant de l'indemnité forfaitaire lorsque l'obligation principale a été exécutée en partie. La doctrine juridique précédente interprétait cela de manière très stricte, et la Cour d'appel a fait de même dans cette affaire.

Toutefois, la Cour de cassation a interprété ce pouvoir de modération de manière plus large et a jugé qu'en cas de retard dans l'exécution, c'est-à-dire dans les travaux de l'entrepreneur, la clause pénale stipulée contractuellement pouvait effectivement être réduite puisqu'une "exécution en partie" avait déjà eu lieu. La détermination de cette "exécution en partie" n'est pas subordonnée à la réception ou à la possibilité de réceptionner les travaux. La Cour d'appel avait établi que l'amende était généralement appliquée à l'ensemble des travaux (de gros-œuvre), ce qui, selon la Cour de cassation, avait donné trop d'importance au fait que cette amende ne tiendrait pas compte de la mesure dans laquelle certains travaux avaient été moins retardés et que le maître d’ouvrage avait déjà bénéficié d'une partie des travaux. 

La Cour de cassation offre ainsi plus clairement au juge la deuxième possibilité de modération de l'art. 1231 du Code civil pour les pénalités de retard, c'est-à-dire dans le cas où l'obligation principale a déjà été exécutée en partie par le débiteur. Ce sera souvent le cas lorsque le maître d’ouvrage dispose déjà d'une grande partie des travaux. Il reste à voir comment les tribunaux traiteront cette question au fond en cas de retard.

Nous souhaitons également attirer votre attention sur la future loi sur les dispositions illégales entre entreprises à compter du 1er décembre 2020. Une clause d'indemnisation (pénalité de retard) qui vise, en cas de retard, à déterminer des montants d'indemnisation manifestement disproportionnés par rapport au dommage pouvant être subi par l'entreprise (maître d’ouvrage) est présumée illégale et donc nulle (art. VI.91/5, 8° et VI.91/6 CDE), sauf preuve contraire (art. VI.91/5, 8° et VI.91/6 CDE). Cela va donc au-delà du test du "dommage potentiel" de l'article 1231 § 1 du Code civil.

Enfin, nous rappelons que les clauses pénales peuvent également faire l'objet d'un abus de droit. La Cour de cassation a déjà confirmé explicitement la qualification de l'application d'une clause pénale dans une situation donnée comme un abus de droit (Cass. 8 février 2001 ; Cass. 16 février 1988). La sanction consiste à imposer l'exercice normal du droit en question ou à réparer le dommage, ce qui, en cas d'application abusive d'une clause contractuelle, peut consister à refuser au créancier le droit d'invoquer cette clause pénale. L'"exercice normal" de la clause de pénalité pourrait également équivaloir à modérer la clause de pénalité non excessive dont il a été abusé.

Pour de plus amples informations, veuillez contacter les auteurs Gertjan Van Hoeyweghen et Siegfried Busscher.