Nouvelles règles sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage international

Mais alors que dans un contexte national, les règles d'administration de la preuve sont strictement encadrées, les choses sont toutes différentes dans un contexte international et plus spécifiquement dans l'arbitrage international. Ce qui peut être source de sérieuses difficultés entre des parties de traditions (juridiques) différentes. Le droit de la preuve dans un pays de civil law comme la Belgique est aux antipodes du droit de la preuve de la common law.

Soucieuse de baliser malgré tout le terrain dans ce domaine pour les parties à un arbitrage international, l'International Bar Association a lancé les IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. Au début de cette année, l'IBA en a publié une nouvelle version (les 2020 IBA Rules – vous en trouverez une version signalant les modifications en cliquant sur ce lien). Ces règles sont utilisées très fréquemment dans le cadre de l'arbitrage international. Il s'agit en l'occurrence d'une codification des meilleures pratiques recelant des influences à la fois de la common law et de la civil law. Rédigée en 1983, la première version avait déjà subi deux mises à jour, en 1999 et en 2010.

Les 2020 IBA Rules apportent plusieurs clarifications. Nous attirons ci-dessous votre attention sur quelques-unes de ces modifications.

• L'International Bar Association prévoit dorénavant formellement elle aussi l'organisation d'audiences à distance (Remote hearings), tout comme par exemple les ICC Rules et le Règlement du CEPANI après leurs récentes mises à jour (voir notre précédente Newsletter à ce sujet). Cette possibilité pourra également contribuer à l'avenir – c'est-à-dire hors période de pandémie – à un meilleur ratio coût/efficacité du traitement des procédures d'arbitrage.

  Les parties et le Collège arbitral doivent déterminer eux-mêmes leurs accords procéduraux et les consigner dans un protocole. Les 2020 IBA Rules offrent un cadre restreint reprenant quelques points pouvant figurer dans un tel protocole, comme des mesures éventuelles pour s'assurer que les témoins ne soient pas indûment influencés ou distraits durant leurs explications verbales.

• Un autre ajout marquant porte sur la reconnaissance formelle du fait que le Collège arbitral est désormais habilité à exclure de la procédure, de sa propre initiative ou à la demande d'une partie, une preuve obtenue illégalement.

  Les règles ne précisent cependant pas ce qu'est une obtention illégale, de sorte qu'il faudra se reporter au droit applicable à ce point.

• Les 2020 IBA Rules ont aussi ajouté la cybersécurité et la protection des données à la liste de thèmes possibles du droit de la preuve à aborder au début de la procédure par les parties et le Collège arbitral (par exemple le respect du RGPD; la confidentialité et la sécurité d'une audition par vidéoconférence). Cette liste reprenait déjà des thèmes tels que la préparation et le dépôt de témoignages et de rapports d'expertise, la manière de recueillir des déclarations verbales lors de l'audience, le degré de confidentialité des pièces probantes de la procédure, etc.

• La procédure de dépôt des pièces est maintenant dotée d'une possibilité de réponse aux objections.

  Les IBA Rules prévoyaient déjà la possibilité, pour la partie adverse, de formuler une objection à une demande de production de pièces, après quoi le Collège arbitral statuait sur la demande en concertation avec les parties. Les 2020 IBA Rules prévoient dorénavant la possibilité, pour la partie requérante, de répondre aux objections, alors que la «  concertation avec les parties » avant que le Collège arbitral statue est supprimée. Plutôt que d'introduire une réelle nouveauté, les règles se mettent ainsi davantage en accord avec la pratique.

• Dans le prolongement de ce point, le nouveau texte précise maintenant clairement que les pièces qui sont communiquées à la partie adverse à la suite d'une demande de production de pièces, n'ont pas besoin d'être traduites pour cette partie, mais bien par la partie qui a introduit la demande et qui souhaiterait par la suite invoquer ces pièces dans la procédure. 

Les modifications visent pour le reste à créer un arsenal équilibré de règles en matière de droit de la preuve en accordant à l'autonomie et à la flexibilité une position encore plus centrale pour les parties et les arbitres de manière à organiser la procédure en fonction des besoins des parties et du litige. La "2020 Review Task Force” de l'IBA est convaincue que ces modifications contribueront à améliorer l'efficacité de la procédure d'arbitrage international.