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Nouvelles règles d’exécution des marchés publics – partie 3: fonctionnaire dirigeant, sous-traitants et main-d’œuvre

Marchés publics

23 janvier 2014


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Vous retrouvez ici la troisième partie de notre série concernant l’introduction des RGE 2013 dans les marchés publics publiés à partir du 1er juillet 2013. Dans cette contribution, nous aborderons les dispositions concernant le fonctionnaire dirigeant, les sous-traitants et la main-d’œuvre.   V. Fonctionnaire dirigeant (art. 11 RGE 2013) – (art. 1 CGCh 1996)  En vertu de l’article 11 des RGE 2013, qui est en grande partie similaire à l’article 1er du C.G.CH 1996, le fonctionnaire dirigeant est désigné par le pouvoir adjudicateur  lors de la conclusion du marché à moins que cette information ne soit déjà mentionnée dans les documents du marché.   Si la direction et le contrôle de l’exécution sont confiés à un une fonctionnaire du pouvoir adjudicateur, tout limitation éventuelle de ses compétences est communiquée à l’adjudicataire, à moins qu’elle ne figure déjà dans les documents du marché.  Si la direction et le contrôle de l’exécution sont confiés à une personne étrangère au pouvoir adjudicateur,  la teneur de son mandat éventuel est signifiée à l’adjudicataire à moins qu’elle ne figure déjà dans les documents du marché.   En l’absence d’une telle mention et tant que cette notification n’a pas eu lieu, il doit être présumé que cette personne n’est pas en mesure d’engager le pouvoir adjudicateur.   VI. Sous-traitants (art. 12, 13, 14 et 15 RGE 2013) - (art. 10, §1, §2, 13, §5 CGCh – art. 6, §1, §2, §3 RGE 1996)    En principe, un entrepreneur peut faire appel à un tiers de son choix pour l’exécution des travaux qui lui ont été attribués, à moins que le contraire n’ait été prévu contractuellement, ou à moins que les travaux confiés à l’entrepreneur principal ne l’aient été fait qu’exclusivement intuitu personae.   L’article 10 du CGCh 1996 prévoyait déjà que l’entrepreneur restait responsable, vis-à-vis du pouvoir adjudicateur, de tous les travaux exécutés par ses sous-traitants. Le pouvoir adjudicateur n’est en effet lié par aucune relation contractuelle que ce soit avec ces tiers. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois exiger que les sous-traitants satisfassent  à la législation organisant l’agréation des entrepreneurs de travaux en proportion de la partie du marché qu’ils vont exécuter. L’article 10 § 2 du CGCh 1996 contient un nombre d’interdictions pour certaines personnes physiques ou morales exclues. L’adjudicataire ne peut ainsi confier tout ou partie du marché  : - à un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services qui se trouve dans un des cas respectivement énumérés aux articles 17, 43 et 69 de l’AR du 8 janvier 1996, aux articles 17, 39 et 60 de l’AR du 10 janvier 1996 ainsi qu’à l’article 21 § 4 du CGCH 1996 ; - à un entrepreneur exclu en application des dispositions de la législation organisant l’agréation des entrepreneurs de travaux. Il est de plus interdit à l’adjudicataire de faire participer ces personnes à la conduite ou la surveillance de tout ou partie du marché. Toute violation de ces interdictions peut donner lieu à l’application de mesures d’office.   Cette disposition a été étendue par les RGE 2013 aux marchés de services et de fournitures.   L’article 12 des RGE 2013 ajoute une exigence supplémentaire en matière de sous-traitance. Le pouvoir adjudicateur peut exiger que les sous-traitants de l’adjudicataire, proportionnellement à la partie du marché qu’ils devront exécuter, satisfassent aux exigences minimales de capacité financière et économique et de capacité technique et professionnelle qui sont imposées par les documents du marché.   L’article 12 des RGE 2013 ajoute également une disposition établissant un lien entre la phase de sélection qualitative et l’exécution du marché, plus précisément lorsque la capacité du sous-traitant a été prise en considération au stade de la sélection. Dans ce cas, l’adjudicataire est tenu de faire appel au sous-traitant qui a été pris en considération lors de la sélection qualitative et il ne peut faire choix d’un autre sous-traitant sans l’accord préalable du pouvoir adjudicateur.   Le même raisonnement vaut lorsque le sous-traitant a été identifié dans l’offre, conformément aux exigences des documents du marchés et lorsque le pouvoir adjudicateur impose le recours à certains sous-traitants. Ce qui est également nouveau est que le pouvoir adjudicateur est responsable de la capacité économique et financière et de la capacité technique et professionnelle des sous-traitants qu’il impose à l’adjudicataire.   L’article 13 des RGE  2013 reprend l’article 10 § 2 du CGCh 1996 portant interdiction à l’adjudicataire de confier tout ou partie du marché à des sous-entreprises qui se trouvent dans des cas d’exclusion (faillite, dette sociale ou fiscale, condamnation pénale,…) ou qui sont exclues d’agréation. Toute violation de ces interdictions peut donner lieu à l’application de mesures d’office. Les règles concernant la révision des prix étaient déjà régies par l’article 6 du CGCh 1996. Conformément à cet article, le sous-traitant a le droit à l’application d’une telle révision lorsque le marché contient une clause de révision des prix.  Il y a toutefois une exception prévue pour les marchés de faible montant ou avec un court délai d’exécution.   Cette disposition est maintenue mais avec une formulation légèrement différente à l’article 14 des RGE 2013. Une nouveauté réside dans le fait qu’après demande du pouvoir adjudicateur, si l’adjudicataire ne peut obtenir de ses sous-traitants des attestations certifiant qu’ils bénéficient d’une révision de leurs prix, il peut alors produire un extrait pertinent du contrat de sous-traitance. Celui-ci doit démontrer qu’il est satisfait aux obligations en matière de révision des prix des marchés sous-traités. La même exigence s’applique aux sous-traitants des sous-traitants en vertu du dernier alinéa de l’article 15 des RGE 2013.   VII. Main-d’œuvre (art. 16 RGE 2013) - (art. 35 CGCh 1996) Cette disposition est en grande partie inchangée et affirme que le pouvoir adjudicateur peut exiger de l’entrepreneur qu’il remplace immédiatement tous les membres du personnel qui compromettent la bonne exécution du marché par leur incapacité, leur mauvaise volonté ou leur inconduite notoire.

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