Mesures à prendre par les administrateurs d’entreprises en difficulté

 I.          Continuez de tenir la comptabilité et de déposer les comptes annuels (dans le délai imparti)

En tant qu’administrateur, vous devez déposer les comptes annuels dans les 30 jours suivant leur approbation et au plus tard sept mois après la clôture de l’exercice. La chose semble évidente, mais il n’est pas rare que cette obligation soit ignorée précisément lorsque les choses vont mal, parce que le jeu n’en vaudrait plus la chandelle, par crainte de rendre publics de mauvais chiffres ou tout simplement parce que l’on ne peut ou ne veut pas (ou plus) payer le comptable. Or, l’absence de dépôt des comptes annuels est considérée comme une faute grave dans le chef de l’organe de gestion, les dommages éventuellement subis par les tiers étant réputés découler de cette omission (art. 3:10 CSA). Votre responsabilité personnelle peut être engagée à ce titre.

II.         N’oubliez pas la procédure de la sonnette d’alarme

Lorsque l’actif net de la société risque d’être (ou est devenu) négatif à la suite des pertes subies (ou, dans le cas d’une SA, lorsque le capital tombe en dessous de certains seuils – art. 7:228 CSA), en vertu de l’art. 5:153 CSA, les administrateurs sont tenus de convoquer une assemblée générale dans les deux mois suivant la date du constat de cette situation, dans le but de délibérer concernant la dissolution de la société ou concernant les mesures annoncées dans l’ordre du jour pour préserver la continuité de la société. Il s’agit de la procédure dite de la sonnette d’alarme. Dans la pratique, la moindre infraction à ce niveau sert souvent de prétexte pour engager la responsabilité personnelle des administrateurs. Ici encore, le préjudice subi par les tiers est réputé résulter de cette négligence.

III.        Veillez à appliquer la procédure appropriée en cas de conflit d’intérêts  

L’organe de gestion est parfois amené à prendre une décision dans laquelle un administrateur a un conflit d’intérêts de nature patrimoniale, comme la conclusion d’un contrat de bail (commercial) avec une entité qu’il contrôle. L’administrateur concerné doit alors en informer les autres administrateurs et ne peut prendre part aux délibérations. S’il n’y a qu’un seul administrateur ou si tous les administrateurs ont un conflit d’intérêts, la décision doit être soumise à l’assemblée générale. Si l’unique administrateur est également l’unique actionnaire, il peut prendre lui-même la décision.

En cas de non-respect de cette réglementation, toute partie prenante, comme par exemple un créancier ou le curateur, peut demander la nullité de la décision. Une application correcte limite également le risque de responsabilité, bien que ce risque reste réel si la décision procure un avantage financier abusif ou n’est pas justifiable objectivement dans la perspective de l’intérêt de la société.

IV.        Payez les dettes sociales et fiscales

Plus spécifiquement en matière de dettes envers l’ONSS, en vertu de l’art. XX.226 CDE il existe un motif spécial permettant d’engager la responsabilité des administrateurs pour la totalité ou une partie de toutes les cotisations sociales dues au moment de la faillite, si, au cours des cinq années qui ont précédé la déclaration de faillite, ils ont été impliqués dans au moins deux faillites ou liquidations dans lesquelles des dettes à l’égard de la sécurité sociale sont restées impayées. Sous certaines conditions, la responsabilité personnelle de l’administrateur peut également être engagée pour les dettes en matière de TVA et de précompte professionnel (art. 51 Code du recouvrement fiscal).

V.         Faites aveu de faillite (dans le délai imparti) lorsqu’il n’y a vraiment plus d’autre solution

En tant qu’administrateur, vous êtes tenu de faire aveu de faillite au plus tard un mois après la date de dépôt du bilan (art. XX.102 CDE). Il s’agit de la date à laquelle la société a durablement cessé ses paiements et ne dispose plus (ou ne peut plus obtenir) de crédit. Cette obligation est même sanctionnée pénalement si l’absence d’aveu de faillite a pour but de retarder la déclaration de faillite (afin, par exemple, de soustraire un maximum d’actifs de la société  au détriment des créanciers) (art. 489 bis Code pénal).

L’examen d’autres options (raisonnables) n’est pas pour autant interdit. Songeons par exemple à une réduction des coûts, à l’obtention (ou la recherche) de plans de remboursement, à la cession de sièges d’établissement ou activités spécifiques, à une bonne diversification, à une réorganisation judiciaire… Une embellie est toujours possible. De même, de simples problèmes passagers de trésorerie ne conduisent pas nécessairement à la faillite. Il n’est en revanche pas conseillé de maintenir l’entreprise ouverte à tout prix lorsque l’absence de toute perspective d’amélioration est devenue évidente.

VI.        Régime particulier de responsabilité en cas de faillite

La responsabilité personnelle d’un administrateur peut être engagée par le tribunal pour toutes les dettes de la société en faillite s’il a commis une faute grave qui a contribué à la faillite (art. XX.225 CDE). Tout non-respect d’une des obligations mentionnées aux points I à V ci-dessus peut être considéré comme une « faute grave », d’où l’importance de respecter très scrupuleusement ces obligations.

La responsabilité personnelle d’un administrateur peut également être engagée pour les dettes de la société en cas de poursuite d’une « entreprise manifestement en difficultés » (wrongful trading ou négligence sanctionnable) (art. XX.227 CDE). Tel est le cas lorsque l’administrateur avait ou aurait dû avoir connaissance de l’absence de toute perspective raisonnable de maintenir l’entreprise ou ses activités à flot et d’éviter la faillite.

VII.       La plus grande vigilance s’impose, même pour l’administrateur « de fait »

La responsabilité d’un administrateur de fait peut également être engagée pour les infractions susmentionnées. Il s’agit de toute personne qui, bien que n’exerçant pas un mandat d’administrateur officiel, détient un pouvoir de décision effectif. L’exemple classique est celui où la société est gérée par des « hommes de paille ».

VIII.      (Faire) couvrir sa responsabilité d’administrateur ?

Si les choses tournent mal, il existe quelques moyens de vous protéger ou de minimiser l’impact sur votre patrimoine privé. L’une de ces solutions consiste à souscrire une assurance D&O (« Directors & Officers Liability »). Cette assurance est généralement souscrite par la société et couvre la responsabilité civile de l’administrateur (tant les conséquences financières que les frais de défense), bien qu’il y ait toujours certains motifs d’exclusion. Vérifiez donc toujours soigneusement auprès de votre assureur le type de couverture dont vous bénéficiez dans le cadre de la police.

Le Code des sociétés et associations limite également le montant pour lequel un administrateur peut être tenu responsable. Un plafond a plus particulièrement été fixé en fonction de la taille de la société dans laquelle vous êtes administrateur. La pertinence pratique de cette limitation doit toutefois être nuancée, car elle ne s’applique qu’aux fautes légères accidentelles (et donc pas aux fautes légères habituelles, aux fautes graves ou aux intentions frauduleuses). Tout manquement aux obligations susmentionnées sera généralement considéré comme une faute grave pour laquelle vous ne serez pas protégé, en tant qu’administrateur, par le plafond en question avec pour conséquence que votre responsabilité pourra être engagée pour l’intégralité du préjudice.

Un accord visant à indemniser l'administrateur pour sa responsabilité par la société elle-même, une filiale ou des entités contrôlées par elle n'est pas possible - du moins à l'avance - (art. 2:58 CSA). Une disposition contractuelle à cet effet (par exemple, dans un contrat de gestion), est réputée non écrite. Toutefois, l'indemnisation par la société mère ou par un tiers (par exemple, un actionnaire) est en principe possible et se produit parfois en pratique dans les groupes de sociétés.

IX.        Ne perdez pas de vue ce qu’il est convenu d’appeler la « période suspecte »

En règle générale, le curateur sera lié par tous les accords valablement conclus avant la date de la faillite. Le curateur pourra néanmoins contester certains actes juridiques (par exemple, le paiement de dettes non échues, les paiements autres qu’en espèces ou les ventes à un prix particulièrement bas), surtout s’ils ont été conclus au cours de la période dite « suspecte » de six mois précédant la date de la faillite. Pour les actes juridiques plus anciens, l’exercice est beaucoup plus difficile. 

X.         Pensez aux sûretés personnelles

Les administrateurs ne sont en principe pas personnellement responsables des dettes de leur société. Il n’est cependant pas rare qu’un fournisseur et/ou un donneur de crédit demandent des sûretés, comme une caution personnelle ou une hypothèque sur le logement familial. En cas de faillite de la société, ils pourront alors s’adresser directement à l’administrateur pour être payés. Il sera donc judicieux de vérifier soigneusement pour quelles dettes précises vous avez fourni des sûretés en tant qu’administrateur, pour quelle durée et jusqu’à concurrence de quel montant.

XI.        Faire aveu de faillite soi-même en tant qu’administrateur-personne physique ?

En tant qu’administrateur, vous pouvez également envisager de faire aveu de faillite en votre propre nom après la faillite de votre société, par exemple parce que votre responsabilité est directement invoquée en vertu d’une caution personnelle. Les administrateurs peuvent en effet être considérés comme des entrepreneurs dans la mesure où l’exercice de leur mandat constitue une « activité professionnelle indépendante ». Le principal avantage réside dans ce qu’on appelle le nouveau départ après une faillite. La personne physique en faillite sera généralement libérée de ses dettes et pourra à nouveau générer, dès le lendemain, des revenus qui ne tomberont pas dans la masse de la faillite.

Une jurisprudence récente de la Cour de Cassation du 18 mars 2022 a toutefois estimé qu’être considéré comme une entreprise présuppose l’existence d’une « organisation propre ». Ce qui hypothèque potentiellement la possibilité des administrateurs de faire eux-mêmes aveu de faillite. L’impact exact de cet arrêt reste encore à déterminer (voir également notre newsflash précédent du 4 mai 2022 à ce sujet).