Le coronavirus: l’exécution de marchés publics de travaux et update COVID-19 : « to restart or not to restart, that is the question »

Consultez notre "Assistance COVID-19" ou prenez contact avec Anke Meskens (auteur), Jan De Leyn (auteur), Maarten Somers (auteur et responsable du département Exécution Marchés publics) et  Kris Lemmens (responsable du département Marchés publics)

Confrontées aux conséquences de la pandémie liée au Covid-19, de nombreuses entreprises de construction ont suspendu leurs chantiers à l’occasion des dernières semaines. À présent, les entrepreneurs et les pouvoirs publics ont pu se réorganiser, de sorte que de nombreux chantiers ont pu rouvrir. Il est difficile de pouvoir déterminer, si et quand, un chantier peut redémarrer. Diverses autorités publiques ont récemment pris des mesures afin de tenter d’apporter une réponse à cette question. Nous listons ci-après les développements les plus importants y relatifs.

1. Marchés publics de certaines entités publiques fédérales : mesures du 3 avril 2020

Dans une communication du 3 avril 2020, les autorités fédérales détaillent les mesures relatives aux marchés publics fédéraux et aux contrats de concession, comme faisant partie du plan fédéral de protection sociale et économique suite à la crise sanitaire.  Selon les autorités fédérales, il est important « que les marchés en cours pendant la crise du Covid-19 ne soient pas interrompus, ou qu’ils soient interrompus le plus brièvement possible et redémarrés dès que possible, afin d’éviter tout dommage tant pour l’opérateur économique que pour le pouvoir adjudicateur. »

Les autorités fédérales plaident ainsi pour une souplesse dans le cadre de l’acceptation de prolongation de délais d’exécution. Ceci est cohérent avec l’annonce précédente selon laquelle aucune amende ou pénalité de retard ne pourrait être appliquée aux soumissionnaires de marchés publics fédéraux, pour autant qu’il soit démontré que la non-exécution du marché est due au COVID-19. Dans le même esprit, les autorités fédérales recommandent que les pouvoirs adjudicateurs vérifient de leur propre chef, si et dans quelle mesure, ces défauts sont dus à la crise du COVID-19. Ainsi, avant de dresser effectivement un procès-verbal, le pouvoir adjudicateur devra prendre contact le plus rapidement possible avec l’adjudicataire afin de clarifier certains éléments. Discuter de manière constructive ; voilà la véritable bannière arborée par les autorités fédérales. C'est une attitude que les autres administrations publiques et autorités de droit public devront (raisonnablement) adopter.

Ensuite, les autorités fédérales reconnaissent l’importance d’un bon cash flow durant ces temps d’économie précaire. Les pouvoirs adjudicateurs fédéraux sont dès lors invités via le plan du 3 avril 2020 à mettre tout en œuvre pour payer les factures dans le cadre de leurs marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les meilleurs délais, c’est-à-dire plus rapidement que le délai de paiement réglementaire de 30 jours. 

2. Marchés publics flamands dans les secteurs des travaux routiers et hydrauliques : mémorandum du 6 avril 2020 

Le département Mobilité et Travaux publics, sous la direction de la Ministre flamande Lydia Peeters, a publié un Memorandum en concertation avec les associations défendant les intérêts des entreprises dans le secteur des travaux routiers et hydrauliques, dans lequel sont décrites les conditions endéans lesquelles un redémarrage progressif des travaux peut être organisé. La ministre appelle également les autres pouvoirs adjudicateurs, e.a. les pouvoirs locaux, et les entreprises d’utilité publique à contribuer à ce redémarrage.

Le redémarrage des travaux constitue plus que jamais un travail sur mesure : pour chaque chantier, des accords « sur mesure » devront être conclus entre le pouvoir adjudicateur et les entreprises de construction concernées, en ce qui concerne les circonstances, le tempo et l’ordre endéans lequel les différents chantiers pourront à nouveau être démarrés. Il importe dès lors de tenir également compte de l’ensemble de la chaîne des sous-traitants et des fournisseurs.

Ensuite, le memorandum préconise que les pouvoirs publics et les entreprises de construction fassent preuve de compréhension, et conviennent que les procédures contractuelles formelles et les formalités administratives ne pourront pas toujours et à tout temps être appliquées.

Le département Mobilité et Travaux publics a par ailleurs mis en place des mesures de soutien spécifiques pour les entreprises actives dans le secteur, afin de les soutenir, notamment en cas de problèmes de liquidité, afin de limiter ou d’éviter ces derniers. Les mesures de soutien suivantes ont notamment été mises en place : 

• Il est fait usage de paiements intermédiaires, sous la forme de créances mensuelles ;
• Les délais de paiement sont strictement réduits à une vérification rapide, suivie d’un paiement des créances et des factures par l’autorité publique ;
• Au titre de mesure de faveur, il n’est pas fait application des amendes de retard si le retard est dû à la crise de COVID-19 ;
• Des avances peuvent être payées aux entrepreneurs dans le cadre de l’entreprise contractuelle ;
• Une intervention sera prévue dans les surcoûts relatifs au trajet du domicile vers le lieu de travail, conséquences des mesures relatives à la distanciation sociale.

3. Marchés publics des pouvoirs adjudicateurs flamands (entités de l’autorité flamande) : crise de COVID-19 et marchés publics : questions fréquemment posées

Les autorités flamandes ont recensé les questions fréquemment posées ayant trait à la crise de COVID-19 et les réponses qui y sont apportées sur son site Internet.

Il ressort des réponses aux questions que les autorités flamandes invitent les pouvoirs publics et les adjudicataires à communiquer entre eux, afin de limiter le plus possible le dommage pour chacune des parties concernées. Elles suggèrent aussi à toutes les entités des autorités flamandes de vérifier puis payer le plus rapidement possible les créances et les factures émises, en accord avec les “directives pour les paiements ponctuels dans le cadre des marchés publics”. Enfin, les autorités flamandes font remarquer que les pouvoirs adjudicateurs peuvent choisir de modifier les modalités de paiement initialement prévues, si les documents du marché prévoient un paiement unique à la fin du marché ou des paiements concentrés sur une période plus longue (par exemple : paiements tous les six mois). Ainsi, les prestations déjà exécutées peuvent déjà être facturées et payées.  

4. Marchés publics des autorités publiques wallonnes : circulaire de la Région wallonne du 23 mars 2020 et « questions-réponses »

La Région wallonne n’est pas restée insensible à la réalité à laquelle de nombreuses entreprises de construction sont confrontées en raison de la crise de COVID-19. Elle s’est ainsi adressée aux pouvoirs publics wallons par sa circulaire du 23 mars 2020, afin d’accorder un certain répit aux entreprises de construction actives dans des marchés publics en cette période exceptionnelle.

En ce qui concerne l’exécution des marchés publics, il est d’abord recommandé d’aménager les délais d’exécution et de ne pas appliquer d’amendes pour retard. Pour un redémarrage après une période de suspension, la circulaire ordonne de prévoir une prolongation des délais d’exécution, le cas échéant sur base des articles 38/2, 38/4 et 38/5 RGE, augmentés de 15 jours calendrier afin de permettre aux entreprises de redémarrer le chantier, à condition que les délais contractuels ne soient pas échus.

L’encouragement de la Région wallonne à collaborer est particulièrement frappant, tel qu’il ressort des questions-réponses reprises sur son site Internet, comme dans la situation où l’entrepreneur fait état des circonstances et de son évaluation des conséquences qui en découlent en ce qui concerne les délais et les coûts du marché, afin de solliciter une révision du marché suite à la crise de COVID-19 et des mesures prises par le gouvernement belge. La Région wallonne conseille aux pouvoirs adjudicateurs d’adresser un accusé de réception. Plus encore, les pouvoirs adjudicateurs sont encouragés à demander des informations complémentaires à l’adjudicataire quand la correspondance (courriers de dénonciation) de l’adjudicataire ne comprendrait pas la signalisation sommaire de l’influence que ces circonstances actuelles ont ou peuvent avoir sur le déroulement et le coût du marché (cf. article 38/15 RGE).

5. Marchés publics avec des travailleurs ou des sous-traitants étrangers (européens) : Lignes directrices concernant l’exercice de la libre circulation des travailleurs pendant la pandémie COVID-19

Afin d’étouffer dans l’œuf la propagation du coronavirus, un certain nombre d’États membres ont prévu des limites à la libre circulation (notamment) des travailleurs. Il est certain que certaines entreprises de construction subiront les conséquences de ces décisions lorsque les chantiers redémarreront, et qu’elles souhaiteront faire appel à des sous-traitants ou des travailleurs étrangers qui, en raison des mesures de limitation, ne pourront pas ou très difficilement venir sur le territoire belge.

Afin d’assurer la continuité de l’activité professionnelle des travailleurs exerçant des professions critiques et provenant d’un autre État membre, la Commission européenne a publié le 31 mars 2020 des « Lignes directrices concernant l’exercice de la libre circulation des travailleurs pendant l’épidémie de COVID-19 ». Les personnes exerçant un métier qualifié de critique (crucial), doivent être traitées de la même manière. La liste des entreprises jouant un rôle crucial ne correspond pas tout à fait à la liste des « métiers essentiels » établie par l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 (tel que modifié par l’arrêté ministériel du 3 Avril 2020 (voir également la lettre d'information que nous avons déjà publiée). Dans le secteur de la construction, les entreprises suivantes semblent pouvoir être qualifiées de professions critiques : 

• Travailleurs dans le cadre de l’ingénierie (ingénieurs, techniciens dans le cadre de l’énergie et des techniques électriques) ;
• Personnes travaillant sur des infrastructures critiques ou essentielles ;
• Spécialistes dans le cadre des sciences et de la technique (en ce compris les techniciens spécialistes dans les installations hydrauliques) ;
• Afin d’assurer un passage aisé des travailleurs exerçant des professions critiques qui doivent se déplacer vers leur lieu de travail, les États membres doivent prévoir des procédures spécifiques, faciles et rapides pour les passages transfrontaliers.

Les contrôles de santé sont autorisés, s’ils sont convenus avec les États voisins, afin d’éviter qu’un contrôle de santé soit exécuté des deux côtés de la frontière. Même lorsque les travailleurs transfrontaliers ou détachés n’exercent pas de profession critique au sens des lignes directrices précitées, mais qui exercent une activité autorisée dans l’État membre concerné, un passage et un trajet rapide vers le lieu de travail doit être assuré.