Le coronavirus : la crise du coronavirus et la nécessité d'un règlement rapide des litiges

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A. Covid-19 : un coup de pouce pour les ADR

L'un des rares aspects positifs de la crise du coronavirus est qu'elle s'avère être un coup de pouce pour nous faire effectuer à tous un bond dans l’utilisation du numérique. Ce qui était auparavant largement inconnu se révèle être normal après quelques semaines seulement. Il est tout à fait possible qu'un effet similaire se produise pour diverses formes de règlement alternatif des litiges (ADR), qui peuvent maintenant définitivement percer.

La crise oppose diamétralement de nombreux intérêts. Pensez au maître d’ouvrage par rapport à l'entrepreneur, ou au bailleur d'un immeuble commercial par rapport à l'exploitant. La nécessité de résoudre les litiges rapidement et efficacement n'a jamais été aussi grande. Il n'y a donc pas de temps à perdre à attendre une décision dans une procédure "classique". Quel est en effet l'intérêt d'entendre un juge confirmer qu'un locataire était effectivement redevable de la totalité du loyer, si entre-temps le locataire a fait faillite ? Et si le locataire n'a pas encore fait faillite, il ne sera en tout cas pas enclin à louer d'autres locaux à un propriétaire qui l'a poursuivi en justice. En outre, les procédures ne sont pas bon marché et leur issue est incertaine. De nombreux contrats ne prévoiront en tout cas pas explicitement les conséquences d'une pandémie et il n'existe pas de jurisprudence récente sur le sujet.

Les parties concernées ont donc plus que jamais intérêt à rechercher une solution rapide qui leur vienne d'elles-mêmes et qui puisse s'écarter du purement "légal".

B. ADR : traitement sur mesure d'un litige

L'ADR désigne tous les moyens de résoudre les litiges de manière extra-judiciaire. L'inventivité des personnes impliquées est l'une des rares limites.

La négociation est, et restera, sans aucun doute la forme la plus courante de règlement alternatif des litiges, où il peut être utile de prévoir une escalade vers un niveau commercial supérieur si le niveau inférieur n'y parvient pas.

Si les parties concernées ne réussissent pas à trouver elles-mêmes une solution, elles peuvent être aidées par une tierce partie neutre. La bonne personne au bon endroit peut débloquer même une situation apparemment sans issue. Le rôle concret de ce tiers peut prendre différentes formes selon la situation, comme un médiateur, un tiers décideur contraignant, un expert technique, un conciliateur, un "dispute board", ...

Les temps sont exceptionnels, les moyens d'y faire face peuvent l'être aussi. Une façon de penser innovante pourrait être de faire élaborer un avis global neutre à un niveau plus large (niveau sectoriel ?) par des représentants des deux parties concernées, qui pourrait alors servir de cadre de référence commun pour des négociations concrètes.

Un concept différent, mais plus que jamais d'actualité, est celui des « dispute boards » permanents pour les grands projets, comme le prévoient les versions les plus récentes des contrats de la FIDIC. Des « dispute boards » permanents sont mis en place au début du projet et en assurent un suivi actif, de sorte qu'ils peuvent donner des conseils informels très rapidement (en temps réel) en cas de problème et prendre des décisions si nécessaire. Les projets qui font appel à un « dispute board » permanent en tireront certainement profit dans cette crise. En revanche, les projets pour lesquels un « dispute board » n'était prévu qu'en cas de problèmes effectifs se heurteront à de nombreuses difficultés pour sa mise en place et pouvoir se familiariser avec le projet.

C. Points d'attention importants

Il ne faut pas sous-estimer l'importance du timing pour lancer un trajet ADR. En règle générale, le plus tôt sera le mieux car plus vite un accord pourra être conclu. Si une relation est déjà complètement gâchée, cela entrave évidemment les chances de succès. Il faut également tenir compte du fait que la demande de tiers compétents (m/f) pouvant conduire les parties à une solution peut, dans un avenir proche, être supérieure à l'offre. Ici aussi, la règle s'applique : premier arrivé, premier servi.  

Nous soulignons ci-dessous un certain nombre d'autres aspects importants :

• un défi commun à long terme. Un principe fondamental à garder à l'esprit est que, même si les points de vue peuvent diverger, le défi à relever est commun et nécessite une coopération afin de parvenir à une situation "gagnant-gagnant" pour toutes les parties concernées et leurs projets communs. Il y aura également des projets dans le monde de l'après-coronavirus. Aujourd'hui, l'accent ne devrait pas tant être mis sur la question de savoir qui paiera en fin de compte certains coûts, mais sur la manière de maintenir ces coûts aussi bas que possible.
• communication. Il est essentiel de maintenir une communication ouverte et honnête. Les possibilités de communication sont plus nombreuses que jamais. Il est souvent utile de créer un cadre formel afin que les bons canaux soient suivis. Bien sûr, engager le dialogue signifie aussi écouter activement et réagir rapidement. Reporter des points difficiles, les faire traîner ou essayer de les glisser sous le tapis n'aide pas.
• l'autorité. Les personnes autour de la table doivent avoir un pouvoir de décision afin que les engagements puissent être pris sans réserve. Il faut également garder à l'esprit que, dans certains cas, il peut être plus difficile de décider par soi-même que de faire imposer une décision par un tiers. Si cela s'avère être un obstacle, on pourrait, par exemple, être aidé par un rapport ou un audit externe, qui pourrait "justifier" une décision particulière.
• le réalisme. Il ne faut pas confondre l'état d'esprit nécessaire pour parvenir à un accord avec la naïveté. Un calendrier strict doit toujours être défini pour les discussions et ces discussions en cours ne doivent pas empêcher de se préparer entre-temps à l'hypothèse d’un échec (collecte de preuves, envoi de protestations en temps utile, ...). La bonne volonté doit toujours venir des deux côtés. On ne peut pas faire preuve de beaucoup de compréhension pour une partie qui se cache derrière la crise du coronavirus afin de couvrir des problèmes qui existaient déjà auparavant.   

D. Décision

Le mot "crise" en chinois se compose de deux signes : danger et opportunité. Pour les parties de bonne volonté qui reconnaissent les dangers, il existe des opportunités à saisir pour ne pas laisser dégénérer, mais au contraire pour approfondir et renforcer leurs relations d'affaires.

La crise du coronavirus : un tremplin pour la résolution alternative des conflits ? C'est ce qu'elle semble être, après tout, c'est tout d'un coup une question de "devoir".