COVID-19 et indemnisation : le domaine politique Mobilité et travaux publics élabore un régime d'indemnisation forfaitaire

Champs d’application

Pour que cet ordre de service soit applicable, il doit être question d’un marché de travaux ou de services manuels, passé par une entité du domaine politique MOW (par exemple AWV, De Lijn, Vlaamse Waterweg, etc.) relevant de l'application de l'AR RGE 2013 / 2017 ou du CGC. En outre, il doit s’agir d’un marché qui est ou a été exécuté entre le 18 mars 2020 et le 30 septembre 2021. Ces conditions sont cumulatives.

Toutefois, il ne s'appliquera pas si l'une des situations suivantes se produit :

• Les documents du marché contiennent déjà des dispositions pour faire face à l'impact et/ou aux conséquences de la pandémie de COVID-19 ;

• Les documents du marché prévoient des modalités de révision qui s'écartent des modalités de révision prévues à l'article 38/9 AR RGE 2017 ;

• L'impact des mesures de lutte contre le coronavirus a déjà été entièrement ou partiellement réglé par le biais d'une modification unilatérale, d'une compensation, d'un acte ou d'une autre forme de compensation (en application, par exemple, de l'article 38 et suivants de l'arrêté royal RGE 2017), à l'exception de la compensation prévue par l'ordre de service MOW/MIN/2020/01 (compensation pour le trajet domicile-travail et les équipements supplémentaires de santé et de sécurité).

• La réception provisoire du marché avait déjà eu lieu le 18 mars 2020 ;

• Le marché concerne un projet PPP ou un contrat DBFM(O) ;

• En raison des actions de l’adjudicataire, le marché qui devait être exécuté avant le 18 mars 2020 est toujours en cours d’exécution après le 18 mars 2020 ;

• Le pouvoir adjudicateur peut raisonnablement justifier que le marché n'a subi qu'un impact limité ou nul de la pandémie COVID-19 (comme c'est le cas pour les marchés de dragage selon l'ordre de service).

Conditions de recevabilité

L’adjudicataire est tenu de signaler les faits dans un délai de 30 jours après que ces faits se sont produits ou après que l’adjudicataire aurait normalement dû en avoir connaissance. Il devra également informer le pouvoir adjudicateur dans le même délai de l’impact éventuel sur le cours et le prix du marché.

Si le marché était déjà conclu et en cours d'exécution avant le 18 mars 2020, la notification doit avoir été faite avant cette date. Pour les marchés dont l'exécution a commencé après le 18 mars 2020, le pouvoir adjudicateur déterminera au cas par cas si la notification a été faite à temps.

Il n'est pas nécessaire de présenter une justification chiffrée conformément à l'article 38/16 AR RGE 2017, du moins dans la mesure où l’adjudicataire réclame l'application du régime d'indemnisation forfaitaire (voir ci-dessous).

Indemnisation forfaitaire

Pour les marchés inférieurs aux seuils de publication européens relevant du champ d’application de l'ordre de service, le principe est que l’adjudicataire a droit à une indemnisation forfaitaire pour les dommages subis à la suite de la pandémie COVID-19. La démonstration d'un dommage minimal ou d'un désavantage très important n'est pas nécessaire. Cette indemnisation s’élève à :

• 1 % du montant des relevés de créances approuvés, y compris les révisions de prix relatifs à des créances soumises entre le 18 mars 2020 et le 7 juin 2020 ;

• 0,75% du montant des relevés de créances approuvés, y compris les révisions de prix, relatifs aux créances soumises entre le 8 juin 2020 et le 31 mai 2021 ;

• 0,5 % du montant des relevés de créances approuvés, y compris les révisions de prix, relatifs aux créances soumises entre le 1er juin 2021 et le 30 septembre 2021.

Ni les intérêts (de retard) ni la TVA ne sont applicables à l'indemnité forfaitaire. Par conséquent, les relevés de créance sont également calculés sans TVA. Le montant des relevés de créance approuvés est toutefois réduit de 10 % ; selon l'ordre de service, il s'agit d'une approche pragmatique permettant de calculer la compensation forfaitaire sur le montant initial du marché tout en conservant la simplicité du régime de compensation forfaitaire.

Pour les marchés inférieurs aux seuils de publication européens, il convient de noter que l'ordre de service exclut tous les autres mécanismes de compensation possibles, sauf si l’indemnisation est liée à l'ordre de service MOW/MIN/2020/01.

Pour les marchés supérieurs aux seuils de publication européens, l’adjudicataire a deux possibilités : soit il accepte une indemnisation forfaitaire telle que prévue pour les marchés inférieurs aux seuils de publication européens (voir ci-dessus), soit il n'accepte pas l’indemnisation forfaitaire, auquel cas l’adjudicataire conserve le droit de demander des dommages et intérêts fondés sur le droit des marchés publics, c'est-à-dire la réparation du préjudice réel subi.

Il s'agit donc d'un droit de choix où une option exclut explicitement l'autre.

Une fois que l’adjudicataire aura choisi une des deux options, le régime s'appliquera à tous les marchés exécutés par lui pour des entités situées dans le domaine d'action du MOW. Par conséquent, l’adjudicataire ne pourra pas opter pour un régime de compensation forfaitaire pour un marché et pour une indemnisation pour le préjudice réel subi pour un autre, dans le cas de marchés pour les entités du domaine politique MOW au-dessus des seuils de publication européens.

Application pratique

Pour prétendre au régime d’indemnisation forfaitaire, une demande écrite doit être adressée au pouvoir adjudicateur au plus tard le 31 décembre 2022. Pour le paiement effectif de l’indemnisation forfaitaire, il est clairement indiqué que ce paiement ne sera effectué qu'après la signature d'un accord de règlement. En cas de litige sur le montant de l’indemnisation forfaitaire, la partie non contestée sera payée.

Autres formes d'indemnisation

L’adjudicataire pourra toujours demander des formes de révision autres que l’indemnisation, comme la prolongation de la durée d'exécution. Les dommages-intérêts compensatoires pour une prolongation du délai ne sont pas possibles si l’indemnisation forfaitaire est applicable.

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Cet ordre de service contient certaines dispositions spécifiques et il convient de faire preuve d'une certaine prudence dans la formulation d'une demande d'application. Il convient de garder à l'esprit que, pour les marchés dépassant les seuils européens, le système de l'opt-in implique également que le choix d'un régime particulier est définitif et exclut l'autre régime (c'est-à-dire l'indemnisation intégrale du préjudice réel subi). Il est aussi important de noter que le choix n'est pas seulement définitif pour un marché spécifique, mais qu'il est également étendu aux autres marchés des entités du domaine politique MOW.

Si vous avez des questions, vous pouvez toujours contacter Maarten Somers, Bram Tollet et Kristof Van Keer.