Avis de la Cour constitutionnelle concernant la validation des normes VLAREM II pour les éoliennes

Avant de nous plonger dans les considérations de la Cour constitutionnelle, il est bon de rappeler brièvement le contexte dans lequel s'inscrit cette décision.

Le decret attaqué valide les normes sectorielles flamandes pour les éoliennes telles que reprises dans les dispositions de la Circulaire du 12 mai 2006[3] et les dispositions de la section 5.20.6 du VLAREM II[4].

Ce décret fait suite à la décision de la Cour de Justice du 25 juin 2020 estimant que les normes sectorielles pour les éoliennes doivent être considérées comme un plan ou programme au sens de la directive 'Plan-MER'. La Cour de Justice s'inscrit ainsi dans la ligne de la jurisprudence D’Oultremont[5] concernant les normes wallonnes relatives aux éoliennes. Étant donné que l'établissement de ces normes n'a pas été précédé d'une évaluation des incidences sur l'environnement (plan-MER), la circulaire et la section 5.20.6 du VLAREM II n'étaient pas compatibles avec le droit de l'Union européenne.

Par son décret du 17 juillet 2020, le législateur décrétal souhaitait remédier à l’insécurité juridique créée par l'arrêt de la Cour de Justice et éviter une mise à l'arrêt complète du secteur en matière d'énergie renouvelable et d'approvisionnement énergétique. Raison pour laquelle les normes sectorielles pour les éoliennes ont été validées dans l'article 3 du décret pour une période de trois ans, et ce, pour le passé et pour l'avenir.

La validation décrétale de cet article pérennise donc temporairement l'absence de rapport préliminaire d'évaluation des incidences sur l'environnement lors de l’adoption des normes sectorielles flamandes pour les éoliennes. L'article 4 du décret charge, il est vrai, le Gouvernement flamand d'établir de nouvelles normes sectorielles dans un délai de trois ans à partir de son entrée en vigueur, et cette fois en les faisant précéder d'une évaluation préalable des incidences sur l'environnement.

L'arrêt du 25 février 2021 permet à la Cour constitutionnelle de se prononcer dans le cadre de la procédure de suspension concernant la constitutionnalité de quelques aspects du règlement attaqué tels que spécifiés à l'article 3 du décret.

Quelques considérations pertinentes sont d'ores et déjà développées ci-dessous.

La nature juridique de la disposition attaquée (B.10.1-B.10.6);

La Cour constitutionnelle ne suit pas les parties requérantes en ce qu'elles qualifient l'article 3 en question de “maintien temporaire de la section 5.20.6 du VLAREM II”, une compétence qui appartiendrait uniquement à un juge.

Selon la Cour constitutionnelle, il s'agit il est vrai d'une “norme législative qui valide un acte illégal du pouvoir exécutif et qui l’élève ainsi au rang de norme ayant force de loi, et non d’une décision de justice qui module dans le temps les effets juridiques d’un acte illégal du pouvoir exécutif”.

Une telle validation décrétale relève, selon la Cour, des compétences du législateur décrétal.

Le droit d'accès au juge, en ce compris l'interdiction de rétroactivité (B.11.1 à B.18)

La Cour constitutionnelle ne suit pas les parties requérantes dans leur thèse selon laquelle la validation légale affecte “le droit d'accès au juge” en ce qu’elle soustrairait des litiges pendants et futurs au Conseil pour les contestations des autorisations et aux cours et tribunaux. Et ce, alors que la validation ne peut être justifiée, selon les parties requérantes, par des circonstances exceptionnelles ou par des motifs impérieux d'intérêt général.

La Cour constitutionnelle considère que l'article 3 n'a pas pour conséquence que les décisions en matière de permis qui renvoient à la section 5.20.6 du Vlarem II, ne seraient plus attaquables devant le juge administratif ou civil. La Cour estime que la section 5.20.6 du Vlarem II n'est élevée rétroactivement au rang décrétal que dans une mesure limitée.

La validation décrétale par la Cour doit par ailleurs être considérée comme un “remède ultime”, et ce, pour garantir la sécurité juridique, la sécurité d'approvisionnement et la réalisation des objectifs contraignants en matière de production d'énergie renouvelable, dans l'attente de l'entrée en vigueur des nouvelles normes sectorielles pour les éoliennes.

Le droit de l'Union européenne (B.19.1 à B.27)

En ce qui concerne la violation du droit de l'Union européenne qui est invoquée, la Cour constitutionnelle approfondit l'arrêt du 25 juin 2020 de la Cour de Justice. La Cour constitutionnelle juge la technique de la validation législative en ligne avec les critères de maintien et de validation développés par la Cour de Justice. La Cour souligne que le règlement attaqué n'offre pas aux intéressés l'occasion de contourner les règles du droit de l'Union ni de se dispenser de les appliquer.

Le simple fait que la disposition attaquée n’a pas elle-même été préalablement soumise à une évaluation des incidences sur l’environnement et à une participation du public, comme le soutiennent les parties requérantes, n’emporte, selon la Cour constitutionnelle, aucune violation du droit de l'Union européenne.

La Cour estime à cet égard sous B.25 que “l’insécurité juridique et les menaces pesant sur les objectifs en matière d’énergie renouvelable et sur la sécurité d’approvisionnement qui résultent de l’arrêt de la Cour de justice du 25 juin 2020 ont créé une situation urgente dans laquelle il a fallu prendre des mesures qu’il était impossible de soumettre d’abord à une évaluation des incidences sur l’environnement.”

Les traités internationaux en matière d’évaluation des incidences sur l’environnement (B.28.1 à B.31);

La Cour constitutionnelle estime qu'il n'est pas nécessaire actuellement de vérifier si la disposition attaquée a un effet important sur l'environnement, dès lors qu'elle constate que la disposition attaquée ne relève pas du champ d’application de la Convention d’Aarhus. Elle ne relève pas non plus, selon la Cour, du champ d'application de la Convention d'Espoo. Par ailleurs, les parties requérantes ne démontrent pas, selon la Cour, que les activités des éoliennes pourraient avoir un impact transfrontalier préjudiciable important sur l’environnement.

L'obligation de standstill en matière d'environnement (B.32 à B.33.4);

En ce qui concerne l'obligation de standstill, la Cour constitutionnelle constate que la disposition attaquée est justifiée par des objectifs d'intérêt général, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si la disposition attaquée réduirait sensiblement le niveau de protection relatif au droit à la protection d’un environnement sain.

[1] Cour constitutionnelle, 25 février 2021, n° 30/2021

[2] Le décret de la Région flamande du 17 juillet 2020 “validant les conditions environnementales sectorielles pour les éoliennes ”

[3] Circulaire EME/2006/01-RO/2006/02 du 12 mai 2006 "Cadre d’évaluation et conditions requises pour implanter des éoliennes"

[4] Les dispositions de la section 5.20.6 de l’arrêté du gouvernement flamand du 1er juin 1995 "portant dispositions générales et sectorielles en matière d’hygiène de l'environnement"

[5] L'arrêt du 27 octobre 2016 (C-290/15, D’Oultremont e.a)